政府行为能否构成不可抗力

政府行为能否构成不可抗力

作者：朱海辉  发布时间：2013-06-25 09:27:48

在日常经济交往中，因受政府影响而导致一方当事人违约的情形并非个别现象。政府行为到底能否成为不可抗力的抗辩理由，也是仁者见仁，智者见智。下面我们以王中秋、崔春玲撰写的发表在中国法院网一篇《政府规划调整能否构成不可抗力？》中的案例为指引，以供探讨。

【案情】

原告梁某系天成电动车经营部业主，2010年1月梁某与鼎盛广告经营部业主被告黄某签订协议一份，租用被告承包的县城某主干道路段路灯杆进行广告宣传，租期一年，协议约定违约金9000元。协议履行三个月后，因政府规划调整提前收回被告承包的该路段广告经营权，致使被告无法履行协议，原告诉至法院，要求被告返回已付租金，并支付违约金9000元。

【分歧】

对于本案因政府行为致使被告无法履行合同是否构成不可抗力，能否免除被告的违约责任存在以下两种意见：

    第一种意见认为，被告未能按约定全期发布广告，是由于政府提前收回路段承包经营权，并非其主观故意，而是客观上已经履行不能，属于不可抗力，应免除其违约责任。

第二种意见认为，政府提前收回路段承包经营权不属于不可抗力，被告未能按约履行协议，应承担违约责任。

原文作者同意第二种意见，认为政府提前收回经营权的行为，被告有可能通过各种途径获知，不能认定完全不可预见；另外，政府提前收回经营权的行为，被告可以通过协商乃至行政诉讼的手段尽量避免；最重要的是，一旦认定政府提前收回经营权的行为不当或错误，被告可就其损失要求政府补偿或赔偿，其中包括违约损失，被告损失可以得到充分填补，因此，本案中的政府行为并不能视为不可抗力而免除被告责任。

【评析】

关于不可抗力的范围，我国《民法通则》和《合同法》均未列出明确的范围，只是给出了基本的定义，即“不可抗力是指不能预见、不能避免、并且不能克服的客观情况”。不可预见，应是根据现有的技术水平，一般对某事件的发生没有预知的能力；不能避免、并且不能克服，应是指当事人已经尽到最大努力和采取一切可以采取的措施，仍不能避免某种事件的发生并克服事件所造成的损害结果。通过对不可抗力定义的理解，我们再来分析政府行政行为。政府行为可分为具体行政行为和抽象行政行为，而抽象行政行为一般是指各级行政机关制订的，对不特定的人具有普遍约束力的规范性文件，包括行政法规、规章、行政命令以及政策性文件。对这类政府行为，在其效力范围内，任何有关单位和个人都必须无条件执行，不得抗拒。而且对抽象行政行为的监督审查权属于国家各级权力机关，不属于人民法院，因此，即便行政行为使个别人的利益受到损失，其也不能通过行政诉讼寻求救济。如果当事人因这类政府行为而违约，可以援引《合同法》有关不可抗力的免责条款行使抗辩权。因为政府的抽象行政行为何时出台？影响程度如何？作为不特定的单位和个人是无法预知，无法避免且不允许克服的，故抽象行政行为符合不可抗力定义的客观情况。具体行政行为是指行政机关基于法律、法规的授权，针对特定的人或事作出的具体处理决定。本案中就是政府的具体行政行为引起的纠纷。至于具体行政行为是否属于不可抗力？理论界和实务界都存在争议。原文作者就认为在本案中政府的行为不认为是不可抗力。对此，笔者有不同意见。

政府具体行政行为能否构成不可抗力，须依据我国法律规定，由不可抗力的三大要件进行衡量，即（１）不可预见性；（２）不可避免；（3）不能克服。凡符合上述三大要件的即构成不可抗力。如供用电合同订立后，政府颁布新的政策、法律，将某种行为或某些行业定为违法行为或违法行业，采取行政措施勒令供电企业停止供电，导致合同不能履行。唯特殊性在于政府的具体行政行为当事人有权申请行政复议或提起行政诉讼予以撤销、确认违法，但应以政府文件要求执行的当日为准，必须执行的当日政府文件如尚未被撤销或确认违法，即应当认为是不可避免、不能克服的。本案中，法院应查清政府规划调整行为是否一般人所知，如在双方订立合同之前，为一般人所知，则显然不属于不可抗力。如不为一般人所知，则符合不可抗力的不可预见性特征，至于是否符合不可避免且不能克服，当事人可以对政府规划调整提前收回被告承包的该路段广告经营权予以申请行政复议或提起行政诉讼予以撤销、确认违法，如并不违法没有撤销，则当然也符合不可抗力的不可避免且不能克服特征。

当然，政府行为出现的次数频繁，如果把政府具体行政行为都列为不可抗力，容易导致对不可抗力制度的滥用，从而严重影响经济秩序，腐蚀契约精神。也有部分政府行为可以预见的，例如地方政府对某事情做出决定时，通过新闻媒体予以公布和进行宣传，合同当事人应有时间通过各种途径获知，因此，不能对政府行为一概而论的认为不能预见。也有部分政府行为可以克服的，如上面讲述的错误的处罚决定可以通过行政复议程序或行政诉讼程序予以解决。

所以，对于政府具体行政行为是否属于不可抗力不能一概而论，因具体案情具体对待。

本案中可以按照合同法的“公平原则”引入一项“不履约而无责任”的原则来处理。这一原则基本上适用于两种情形：一是合同订立后由于不可归责于义务人的事由而使合同无法履行；二是合同订立后由于不可归责于义务人的事由而使合同履行尽管可能，但从公平原则考虑，不应强使义务人履约。据此，合同订立后出现了与当事人的过错无关的某种政府禁令使得合同订立时所追求的目的无法达到，义务人可以不履行其合同义务，尽管这种履行仍属可能。对当事人主观上并无过错的情形，法律应考虑设置一定的免责制度，或者对合同进行变更或解除，以平衡各方利益。能够满足这一要求的不是不可抗力制度，而是情势变更制度。情势变更制度除具有其自身的独特功能外，它也是对不可抗力制度的重要补充，并共同构成了在合同当事人都无过错，而由客观外因而引致的合同履行障碍情况下，免除当事人责任的法律制度。