论抵押对商品房买卖合同的影响

目前，随着我国房地产事业的蓬勃发展，房地产投资总量不断膨胀，单个项目投资规模日趋放大，项目要求的资金也愈来愈多，房地产开发企业根本无法凭自有资金完成项目开发，资金来源越来越依赖金融机构贷款。以我市某住宅小区的开发为例，开发该小区的开发企业系一针对该项目而成立的项目开发公司，注册资本二千万人民币，其开发小区的总建筑面积为十二万平米，总投资规模预计达两亿元，总投资规模是其注册资本的十倍，二千万元在完成拆迁补偿和基础开发后已所剩无几，剩下的工程已经没有资金再去作了，但是，开发企业投资取利的目的还没实现，开发商不会眼睁睁地看着已经的投资打水漂，却也不会用增资的方式取得资金，所以开发商首选办法就是向银行贷款用于后续项目建设，以弥补开发资金的不足。现在，全国几乎所以的项目开发公司针对某一项目的前期开发资金都不多，大部分资金都得依靠银行贷款，若缺乏金融机构的贷款支持，其房地产开发项目是无法顺利进行的。

开发企业在向金融机构贷款时，应金融机构要求，一般都采取抵押贷款的方式，既以已竣工或在建的商品房作为抵押物，担保金融机构贷款债权实现，向金融机构申请贷款，金融机构经审核符合贷款发放条件的，办理抵押登记，发放贷款。贷款手续完成后，办理了抵押登记的已竣工或在建的商品房就存在抵押的事实，直到开发企业清偿贷款，解除抵押登记，才算消灭抵押。在我国现行法律框架内，无论是用已竣工还是用在建的商品房作贷款抵押，都是符合法律规定的，贷款抵押本身不会有问题，但抵押之后商品房给开发商出了这样一个难题：开发企业为了使资金尽快回笼，项目尽快获利，其不可能等到贷款抵押解除之后再行房屋销售，在抵押事实存续期间，若将抵押的商品房出售，抵押事实对商品房销售会有怎样的法律影响呢？

众所周知，商品房买卖要签订书面的买卖合同，从法律角度着眼，抵押对商品房销售的影响实质上就是对商品房买卖合同的影响，具体表现为：因商品房存在抵押的事实，此时订立的商品房买卖合同是无效合同、还是可撤销合同或买受人享有解除权的合同。区别不同影响，有利于合同当事人在发生纠纷后选择最正确、有效的方法来维护自身利益。

现实中，有这一案例：购房人王某与房地产开发公司于二○○四年九月签订商品房买卖合同，王某以预售方式购买该公司开发的某住宅小区房屋一套，总房款十七万元，于合同签订之日起一月内付清，交房期限于二○○五年三月底前，交房之日起九十日内办理产权登记。合同签订后，王某及开发商都能按时付款交房，二○○五年六月，王某向房产管理部门申请办理产权证，在办理业主产权证的过程中，王某经查询得知，其购买的房屋早在二○○四年七月作为在建工程抵押给银行进行贷款，其购买房屋签订合同时，房屋还在抵押期内，但开发商没将此情形告知，直到二○○五年五月初，开发商还清贷款，抵押才解除。于是，王某认为，开发商出售商品房时，未将抵押的事实告知，违法了《担保法》第四十九条的规定，属于《合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，双方签订的商品房预售合同应无效，开发商应依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：……（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；”的规定，返还购房款十七万元，赔偿损失十八万元。

我国《担保法》第四十九条规定“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”《合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”从《担保法》的规定来看，开发企业出售已办理抵押登记的商品房，应当将抵押事实告知购房人，否则，转让行为不产生法律效力，基于转让行为而订立的商品房销（预）售合同当然也无效。再依据《合同法》的规定，开发企业出售已办理抵押登记的商品房，未告知购房人房屋已抵押的事实的，违反了《担保法》规定的应当告知义务，属违反法律、行政法规的强制性规定的情形，合同无效。这种观点看上去有充分的法律依据，也得到了许多人的支持，但笔者却有不同意见。

笔者认为，合同的本质在于合同当事人所要追求的目的或称欲实现的合同利益。抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况是其法定义务，固然有其合理性，有利于保护抵押权人及受让人的利益，重点是保护抵押权人的优先受偿权。而告知受让人，则能使受让人在充分、详细了解受让标的真实现状的情形下作出是否受让、是否愿意承担可能造成受让利益无法实现的风险的正确意思表示。但若转让时未告知受让人抵押事实的，就一定会侵犯到受让人的合同利益，使其合同利益不能实现吗？答案是“不一定”！例如文中提到的王某，其办理产权证时，抵押已经解除，不会影响到其取得产权证，其合同利益不会受到损失。当然，若转让之前，或抵押已经解除，就不存在出让人应当告知的义务，也绝对不会对受让人合同利益的实现产生任何影响，所以，此情形本文不必讨论。

出售已抵押的商品房且未履行告知义务，合同签订后，无外乎可能发生以下两种结果，一、开发企业无力或怠于偿付贷款，使抵押无法解除，依我国现行的办理房屋产权证程序的规定，房屋仍在抵押期间是不能办理业主房产证，购房人的合同利益无法实现；二、开发企业还清贷款，解除抵押登记，购房人能够办理业主产权证，合同利益能够实现。下面，对以上两种可能进行逐一分析：

在第一种可能的情形下，笔者以为，只要双方签订的商品房买卖合同具备《合同法》、《房地产管理法》等我国法律规定的合同生效要件的，该合同就是有效合同，莫机械地套用某一法律规定去确认合同具有违法性，从而认为合同无效。笔者不否认未履行告知义务违反了法律规定，但从《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条的规定“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”及担保物权的法理看，抵押权人不仅享有对抵押物的物上代位权和追及权，而且买受人也享有对抗追及权的涤除权，同时，抵押权设定后，抵押人的所有权并未丧失，只要不影响抵押权人的优先受偿权，抵押人有权对抵押物进行法律上和事实上的处分。① 可见，开发商有权出售已设定抵押的商品房，商品房出售后，在法律层面上，因为抵押权人享有物上代位权和追及权，受让人享有对抗追及权的涤除权，所以，无论是抵押权人还是购房人，其抵押权益或购房利益都能得到保障。因此担保制度并不禁止开发商出售已设定抵押的商品房。

合同无效制度是国家用公权力来干预当事人的意思自治。我国合同无效制度之所以确立某一类合同属于无效，主要出于社会公益和维护基本经济秩序、法律秩序的需要。这是该制度的根本出发点。该制度经历了一个由权力扩张型思路向权力限缩型思路演变的过程。现行的合同立法坚持了“尽量使合同得以生效”的基本精神，把合同的无效情形限制在较为狭窄的范围内。② 《合同法》的一项基本原则和目的就是鼓励交易、稳定交易秩序。为体现这一原则和目的，《合同法》为无效合同设定了较之前法律（如1986年民法通则）更为严格的条件，《民法通则》第五十八条规定了七类无效民事行为，而《合同法》第五十二条只规定了五类无效合同，这也体现出合同无效制度由权力扩张型思路向权力限缩型思路演变的过程。“合同法解释（一）”第三条规定：“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”虽然该条是对《合同法》实施以前成立的合同作出的规定，但其表达这样一司法理念：“对待一份合同，优先考虑其是有效的，不轻易确定为无效，轻易确认合同无效将无法鼓励交易、稳定交易秩序”。因此，对待一份商品房买卖合同，只要不侵犯社会公共利益，不违反国家基本经济秩序和法律秩序，为鼓励交易、稳定交易秩序，应认定该合同有效。对出卖人未通知抵押权人或者未告知买受人房屋已经抵押的情况而签订的商品房买卖合同，不能按无效合同处理。

但开发商总归要为未告知买受人房屋已经抵押的情况而出卖抵押房屋的行为承担责任的，《合同法》第五十四条第二款规定“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”显然，未告知买受人商品房已经抵押的情况属于隐瞒事实的行为，是欺诈，所以出卖抵押商品房而未告知抵押事实所订立的商品房买卖合同系可撤销合同，在购房人合同利益受到损失或合同利益无法实现的情形下，购房人可行使请求撤销权。同时，买受人还可选择行使合同解除权。通常，合同中可能会约定在某些情形下，合同某方可解除合同，这是约定的解除权。现在经常使用的商品房买卖合同文本是建设、工商、房管等行政部门联合监制的规范合同文本，签订合同时，只要在印制好的文本空白处填入适当的内容即可，这种规范文本是粗线条的，仅有商品房买卖的基本合同条款在其中，一些细节未纳入，例如未告知商品房已抵押应承担什么样的责任，购房人能否解除合同。极多数买受人在购房时未对此予以足够重视，所以，没有与开发商协商确定任何补充条款以规定此情形下的合同后果。但《合同法》第九十四条规定，合同一方当事人迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的的，另一方可以解除合同，二○○五年七月一日实施的《山东省商品房销售条例》第三十六条规定“设置抵押权的商品房销售时，房地产开发企业和商品房承销机构应当将设置抵押权的具体情况书面告知买受人；未告知买受人的，买受人有权解除合同，并由房地产开发企业和商品房承销机构承担违约责任。”

所以，出售已抵押的商品房且未履行告知义务，合同签订后，开发企业无力或怠于偿付贷款，使抵押无法解除，因房屋仍在抵押而无法办理业主房产证，购房人的合同利益无法实现时，购房人可选择行使请求撤销权或合同解除权，而不能主张合同无效。这种选择对购房人有重大意义，能否正确的选择权利，将导致购房人利益能否得到充分有效的维护。因为，请求撤销权有严格的除斥期间规定，并且只能由法院或仲裁机构作出撤销裁决，购房人不能单方撤销合同。而合同解除权的行使无严格的期间规定，且依购房人单方的意思表示即可成立。其依据的是我国《合同法》第五十五条有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。第九十五条　法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。第九十六条第一款　当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。……

在第二种可能的结果发生时，依上文论述过的合同无效原理，商品房买卖合同当然也是有效的，此毋庸赘述。可购房人还能够行使请求撤销权吗？笔者持否定观点。因为，抵押权一旦消灭，购房人便可取得没有任何权利障碍的房屋，能够办理产权证，此时，其合同利益就谈不上受到损害。《合同法》第五十四条第二款规定的行使请求撤销权的主体是“受损害方”，既然购房人的合同利益未受损害，其当然不能请求人民法院或仲裁机构撤销，其行使请求撤销权的阻却事由发生，商品房买卖合同应继续履行。③至于合同解除权，合同解除的前提是合同目的不能实现，因开发商偿还贷款，解除抵押，购房人可以办理产权证，其合同欲取得利益能得以实现，而使购房人失去了行使合同解除权的条件，不应再解除合同。可见，文中的王某因为实现合同利益已经不存在障碍，合同利益能够实现，其不能再行使请求撤销权或解除权了。

通过以上对买卖已抵押的商品房可能发生的两种情形的分析可知，无论哪一种情形，抵押都不会导致商品房买卖合同无效，只是在购房人利益得不到实现的情况下，对商品房买卖合同，购房人可以按照可撤销合同或可解除合同对待，行使请求撤销权或合同解除权。购房人利益若能够实现，其必须继续履行合同，但其可以主张相应的违约责任。