主债务合同涉及违法犯罪时担保合同的效力认定

主债务合同涉及违法犯罪时担保合同的效力认定

——从一起具体案例谈担保合同的独立性是相对的

作者：石河子市人民法院 王弦 张健文  发布时间：2015-09-09日

【基本案情】

2012年4月1日，某银行与甲签订一份个人消费借款合同。双方约定：甲从某银行处借款250000元；借款利率为起息日基准利率上浮20%；借款期限为2012年4月1日至2013年4月1日；借款用途为农业种植；本合同项下贷款逾期的，罚息利率为原贷款利率基础上上浮20%；还款方式为一次性还本付息。双方还对其他事项作出约定。

同日，某银行与乙、丙、丁各签订一份个人消费借款保证合同。合同约定：乙丙丁对甲的借款承担连带责任保证；保证范围为借款合同项下的债权本金、利息（包括复利和罚息）违约金、赔偿金、债务人应向原告支付的其他款项、原告实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师代理费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、公告费、邮寄费等）；保证期间为债务履行期限届满之日后两年止（如主合同项下债务分期履行的，则每期债务的保证期间均至主合同项下最后一期债务履行期限届满之日后两年止。）本合同的效力独立于主合同。主合同不成立、不生效、无效、部分无效、被撤销、被解除并不影响个人消费借款保证合同的效力。如主合同被确认为不成立、不生效、无效、部分无效、被撤销、被解除，则保证人对于债务人因返还财产或赔偿损失而形成的债务也承担连带责任。

合同订立后，某银行按约向甲发放贷款250000元。合同履行期限届满后，甲归还某银行借款180000元，剩余借款70000元至今未还。

2014年10月13日，法院作出刑事判决：一、被告人甲犯骗取贷款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；二、责令被告人甲向被害单位某银行退赔剩余赃款七万元。

日现某银行起诉要求判令乙丙丁依照保证合同承担偿还甲的贷款本金70000元、利息19953.33元及罚息42076.26元。

【双方争议】

原告某银行认为：根据〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释〉第二十条“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任”的规定，被告乙丙丁应承担保证责任，偿还贷款本金、利息及罚息。

被告乙丙丁辩称：借款主合同因主债务人违法犯罪应属无效，主合同无效，作为从合同的保证合同也应无效，故我们不承担偿还责任。

【法院审判】

《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同。主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”本案中，原告与借款人甲签订的个人消费借款合同为主合同，其与被告乙丙丁等人签订的个人消费借款保证合同属于从合同。由于借款人甲伙同他人利用伪造的合同骗取原告贷款，触犯了刑事法律，构成骗取贷款罪，故原告与借款人甲签订的个人消费借款合同应属无效。鉴于此，原告与被告乙丙丁等人签订的个人消费借款保证合同当然无效。虽然原告与被告乙丙丁等人在个人消费借款保证合同中约定，“个人消费借款保证的效力独立于主合同，主合同不成立、不生效、无效、部分无效、被撤销、被解除并不影响个人消费借款保证合同的效力；如主合同被确认为不成立、不生效、无效、部分无效、被撤销、被解除，则保证人对于债务人因返还财产或赔偿损失而形成的债务也承担连带责任”，但根据我国担保法的相关规定，保证合同独立性的效力是相对的，而不是绝对的。现无证据证明被告乙丙丁等人是在明知借款人甲采用欺诈手段骗取原告贷款的情况下提供担保，故被告乙丙丁在本案中不应承担责任。另外，法院在处理刑事案件中，已判决责令被告人甲向被害单位某银行即原告退赔剩余赃款70000元。也就是说，原告可通过刑事追赃程序挽回其受到的损失。因此，原告要求被告乙丙丁对甲未归还的借款本金、利息及罚息承担连带保证责任缺乏法律依据，其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第十九条、〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释〉第九十条、第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告某银行的诉讼请求。

【疑点解析】

就本案的处理，有两种不同的意见：

第一种意见认为：债务人甲因采用伪造的土地承包合同、租赁合同骗取某银行贷款250000元，本院以被告人甲犯骗取贷款罪判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。同时，责令被告人甲向被害单位某银行退赔剩余赃款七万元。由于甲从原告处贷款的行为构成刑事犯罪，其与原告签订的借款合同属于无效，故原告与被告乙丙丁等人签订的保证合同亦属无效。另外，如果判令担保人承担保证责任，那么担保人在承担保证责任后依法有权向债务人进行追偿。最终，可能导致刑事判决和民事判决重合或者冲突，基于一个借款事实债权人却可能享有两份债权权益。因此，原告要求担保人偿还甲未归还借款、利息及罚息的诉讼请求没有依据，不应得到支持。

第二种意见认为：本案担保合同约定有：“本合同的效力独立于主合同，主合同不成立、不生效、无效、部分无效、被撤销、被解除并不影响本合同的效力。”虽然甲犯骗取贷款罪经人民法院审理已经做出了处理，但本案为保证合同纠纷，原告与被告乙丙丁等签订的保证合同不因债务人甲犯罪而无效。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任”的规定，原告可以选择由保证人对债务人的借款、利息及罚息承担保证责任。因此，原告的诉请有事实和法律依据，应予以支持。

本案主要的争议焦点问题在于：在主债务合同因违法犯罪而无效的情况下，保证合同是否能够因其独立性而不受影响，依然有效。

我们认为，上述两种意见，应当持第一种意见，具体理由如下：

1.担保合同具有附属性

主合同与从合同是学理上对合同的一种分类方法，其划分的依据就是合同相互间的关系。所谓主合同，是指不需要其他合同的存在即可独立存在的合同。例如，对于保证合同来说，设立主债权的合同就是主合同。所谓从合同，就是以其他合同的存在而为自己存在的合同。例如，保证合同相对于主债务合同而言即为从合同。由于从合同要依赖主合同的存在而存在，所以，从合同又被称为附属合同。从合同的主要特点在于其附属性，它不能独立存在，必须以主合同的存在并生效为前提。主合同不能成立，从合同就不能有效成立；主合同转让，从合同也不能单独存在；主合同被宣告无效或被撤销，从合同也将失去法律效力；主合同终止，从合同也随之终止。

担保合同的附属性主要体现在以下几个方面：

（1）成立的附属性。即担保合同的成立以主债权合同的发生和存在为前提，原则上不能脱离主债权债务关系而独立成立。当然最高额担保（最高额保证和最高额抵押）是例外，其是为将来发生的债权进行的担保。

（2）处分的附属性。是指担保合同产生的权利随主债权的转移而转移。债权人不能将担保合同中产生的权利和债权分别转让给不同的受让人，也不能将担保与债权分别为他人做担保。

（3）存续的附属性。是指债权担保合同的存在以主合同的有效存在为前提，因主合同的履行而失去法律效力。担保合同是从合同，主合同无论出于什么原因而无效，担保都随之无效。担保随主债权设立后，主债务的范围缩小时，担保债务的范围随之缩小；主债务的范围扩大时，担保债务的范围并不当然扩大。

（4）消灭的附属性。是指债权担保因主债权的全部消灭而消灭，主债权部分消灭时，债权担保并不消灭。根据债权担保不可分性，担保人仍应以其全部财产对部分债权承担担保责任。

根据《民法通则》、《合同法》、《担保法》的规定，常见的主合同无效导致保证合同无效的情况主要有以下几种：

（1）主合同当事人无整体资格或者无专营许可证却超越其经营范围的合同；

（2）违法法律、行政法规的强制性规定的合同；

（3）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同；

（4）以合法形式掩盖方法目的的合同；

（5）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的合同；

（6）损害社会公共利益的合同。

2.担保合同效力独立于主合同的约定一般适用于国际贸易中

《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同。主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”该条是我国《合同法》第四条合同自由原则的反映，即：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”因此，担保合同中当事人可以对担保合同效力与主合同效力之间关系另行约定。但在我国实践中，担保合同效力独立于主合同的约定的情形都集中表现在国际贸易中。一是在国际担保业务中作为保函的特殊条款出现在涉外担保中。二是国际经济贸易中有银行业和商业实践发展起来的担保合同中约定有见索即付或者见单即付条款的。除上述国际贸易中依照国际惯例常见的保证担保合同效力独立于主合同效力的情形之外，其他情况下担保合同的效力都附属于主合同的效力。如果主合同无效，则担保合同无效。

3.担保合同的独立性是相对的

《担保法》第五条中对担保合同的独立性作出了规定。当事人可以在合同中自由约定保证合同具有独立性，其效力不受主合同效力的影响。但是，在主合同违反了公共秩序而绝对无效或是虚构的、自始就不存在的情形下，担保合同仍然应当无效。因此，特约的担保合同的独立性不是一种绝对独立的效力，而是具有相对独立的效力。我们认为，只有在遵守法律、行政法规、尊重社会公德、未扰乱社会经济秩序或损害社会公共利益的条件下，担保合同中当事人对担保合同效力与主合同效力之间关系另行约定的，才能确认其效力。

综上，上述案件中的主合同因涉及违法犯罪而无效，即使担保合同对其独立于主合同的效力进行了特别约定，因为担保合同独立性是相对的，故担保合同仍然应认定为无效。