主债权诉讼时效经过，抵押权是否消灭的观点案例汇集[转载]

主债权诉讼时效经过，抵押权是否消灭的观点案例汇集[转载]

 

  2011-09-27 22:14

 

主债权诉讼时效经过，法院是否能够宣告抵押权消灭的两种观点：

 

观点一：我国《物权法》第二百零二条规定，抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权的，人民法院不予保护。也就是说，其丧失的是胜诉权，法院不能宣告抵押权消灭。

 

观点二：我国《物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的决定等生效时发生效力。”由此可见，人民法院的法律文书能够影响抵押权的存在。

 

宣告抵押消灭的理由：主债权人一直未向债务人主张债权，导致抵押人的房屋一直被设定抵押。对于抵押人来说，抵押权人一直不主张其抵押权，而抵押人的房屋一直处于抵押状态，影响其对该财产行使所有权，不利于商品交易，有违我国《物权法》立法原则。如果不宣告该抵押权消灭，就意味着债权人在债权消灭时效过后的任何时候都可以行使抵押权，这对于抵押人未免过于苛刻，对抵押人的权利也是一种损害，有违法理本意。同时，我国法律明确规定合同的签订必须是合同当事人的真实意思表示，既然抵押人向法院起诉请求法院依法宣告抵押权消灭，表示其不再自愿承担抵押责任。况且主债权的诉讼时效期间已届满，主债权人已放弃主债权、抵押权，抵押人也表示不再自愿承担抵押责任，因此依法宣告抵押权消灭是有必要的。

 

 

司法地方处理：

 

 

重庆高院于2009年6月发布了规范性文件《审理金融债权及担保纠纷案件研讨会纪要》，其中的第二部分第（三）条载明：“关于抵押权人在主债权诉讼时效期间届满后行使抵押权的法律后果，即《中华人民共和国物权法》第202条‘抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护’之规定的理解问题，会议认为，该规定是对抵押权存续期限的规定，超过该期限未行使抵押权的，抵押权消灭。”可见根据该意见，“人民法院不予以保护”的意思是指未行使的抵押权因主债权诉讼时效的经过而消灭，而非通常所理解的丧失的仅是抵押权受人民法院保护的权利即胜诉权。

 

 

 

重庆基层法院认为：

 

主债权成为自然之债，也就是丧失了国家强制力的保障。抵押权作为一种从权利，是为担保主债权的实现而设立，其效力状态应依附于主权利。在这样的状态下，抵押物上所负担的抵押登记，对原抵押权人来讲因已经丧失了国家强制力的保障而变得毫无意义。但对抵押人而言，继续维持抵押登记势必影响抵押物的正常使用和流转，尤其会影响抵押物交换价值的实现，妨害抵押人所有权的行使。抵押担保本来是合法设置在抵押物上的负担，它在担保主债权实现的同时，妨碍了所有权的行使。在抵押权合法存在的时候，这样的妨碍是正当的。由于主债权和抵押权都不再受国家强制力的保护，继续维持抵押登记的存在，就丧失了合法的依据。

 

 

 

银行抵押权应当消灭

 

 

1999年，朱某以自有的营业房作抵押，向某市G银行贷款170万元，贷款期限一年。逾期后，朱某仅偿还了部分借款，G银行也只在2001年与2002年两次对该笔贷款进行了催收。

 

2008年底，朱某起诉了G银行，要求法院确认银行的抵押权以告消灭。

 

原告朱某诉称

 

银行在法定的诉讼时效期间内未积极主张债权，亦未主张行使抵押权，原告的房屋却被被告长期抵押，是对我方物权的侵害，请求法院确认被告抵押权已消灭并退还我方《房屋所有权证》。

 

被告G银行辩称

 

我方认为，在银行已办理房屋抵押登记的情况下，不存在抵押权消灭的情况，抵押权只有在债权消灭的情况下才消灭，本案债权目前仍然存在，故抵押权也没有消灭。

 

法院审理并判决

 

G银行在朱某的借款期限届满后，仅于2001年和2002年进行了催收，其后在长达6年多的时间里未再主张债权，依照《中华人民共和国民法通则》第135条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年……”的规定，被告早已丧失了主债权的诉讼时效。《物权法》第202条规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护”。据此，抵押权不及时行使的后果便是抵押权依法消灭。为了充分发挥抵押物的财产效能，保护抵押双方当事人的合法权益，营造稳定有序的社会经济秩序，判决G银行的抵押权消灭并退还抵押人房屋产权证。

 

一审判决后双方均未提起上诉。

 

案例评析

 

庭审中，原、被告双方围绕“抵押权是否因债权诉讼时效的过期而消灭”展开了唇枪舌剑。原告以《物权法》第202条“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护”的规定为由，并提供最高人民法院物权法研究小组编著的《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》中的观点，要求确认被告的抵押权已经消灭，并返还其房屋所有权证书。

 

然而，应该注意的是，我国《物权法》对抵押权的行使时间要求与《担保法》不一致，《物权法》施行后，不少抵押人依据《物权法》第202条的规定通过诉讼要求判决令银行抵押权消灭。纵观与本案类似的案件，主要的争议集中于以下两个问题。

 

第一，《物权法》施行后，主张抵押权应适用《担保法》还是《物权法》?我们都知道，《物权法》施行后发放的贷款，当然应该按《物权法》第202条规定的期间主张抵押权。有争议的是《物权法》施行前发放的抵押贷款，在《物权法》施行后到期的，是应按《物权法》第202条规定的期间主张抵押权，还是该按《〈担保法〉若干问题的解释》第12条规定的期间行使抵押权。

 

对《物权法》第202条规定的适用，主要有两种理解：一是《物权法》施行后，所有抵押权均应在主债权诉讼时效届满前行使;二是《物权法》施行前产生的抵押权应按《担保法》及其司法解释的规定主张权利，施行后才产生的抵押权应在主债权诉讼时效期满前行使。

 

哪种理解正确，关键是看《物权法》有无溯及力，我国《立法法》第84条规定“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”《物权法》没有溯及力方面的特别规定，据此，笔者认为第二种理解正确。但目前无司法解释对《物权法》第202条规定的适用作出规定，故司法实践中基层法院分持前述两种观点。

 

第二，未在规定期间内主张抵押权，是否就意味着解除抵押?这涉及抵押权的存续期间的问题。

 

在《物权法》的起草过程中对抵押权的存续期间如何规定主要有四种意见：第一种意见认为，抵押权所担保的债权的诉讼时效期间届满后，抵押权人在两年内不行使抵押权的，抵押权应当消灭。第二种意见认为，担保物权因其担保的主债权履行期间届满后四年内不行使而消灭。第三种意见认为，应当在担保物权一般规定一章中规定，主债权诉讼时效期间届满未行使担保物权的，担保物权消灭。第四种意见认为，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护。最终，《物权法》采纳了第四种意见。

 

从法理及立法本意上理解，笔者认为抵押权人在主债权诉讼时效期间未行使抵押权的，人民法院不予保护，抵押权人丧失的是抵押权受人民法院保护的权利，即胜诉权，而抵押权本身并没有消灭，如果抵押人自愿履行担保义务的，抵押权人仍可行使抵押权。

 

但法学界与法院系统不少人持有的是本案一审法院的观点。

 

案例启示

 

为避免类似问题在商业银行再次发生，笔者认为应做到以下几点。

 

一是加强主债权诉讼时效的管理。无论是按《担保法》还是《物权法》的规定，只要主债权诉讼时效不丧失，抵押权就永远受人民法院保护。

 

因此，各商业银行要高度重视主债权诉讼时效的管理，建立严格的定期催收制度，杜绝主债权丧失诉讼时效的现象发生。

 

二是及时主张抵押权。对现有贷款，商业银行最好都按《物权法》第202条的规定，在主债权诉讼时效期间要求抵押人承担抵押责任，以免出现本案的不利后果。

 

三是做好诉讼应对工作。若发生本案类似的被诉案件，商业银行要向法院反复主张消灭的不应是抵押权，而是抵押的胜诉权，以争取法院对维护抵押权的支持。

 

最后，笔者也希望最高人民法院能够尽快对《物权法》第202条的适用作出明确规定，以解司法审判中的这些争论。

 

 

 

也谈抵押权因物权法实施是否消灭

 

 

1999年1月22日，被告周智保向原告中国农业银行吉水县支行贷款5万元，并以周智保所有的房产提供抵押担保且办理了抵押登记。借款到期后，银行多次向周智保催收借款本息，周智保也在2004年9月7日承诺于2005年底还清借款本息，此后，银行没有再向周智保催款。2008年4月，银行向法院起诉，请求法院判令周智保偿还借款本息并享有抵押房产的优先受偿权。周智保则提出本案债权及抵押权已超过诉讼时效。

 

分歧

 

本案中主债权已超过诉讼时效没有争议，争议焦点在于原告银行抵押权是否消灭。

 

第一种意见认为：该案抵押权设立在1999年，按照当时的担保法解释第十二条第二款规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”原告的主债权诉讼时效期间至2007年底，现原告仍处于行使担保物权的两年期限内，故原告银行应当享有被告提供抵押房产的优先受偿权。

 

第二种意见认为：本案抵押权的行使期限应适用物权法的规定，根据物权法第二百零二条抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护的规定，原告的抵押权已消灭，应当驳回原告银行要求被告周智保还款及享有抵押房产的优先受偿权的诉讼请求。

 

管析

 

笔者认为本案的抵押权并未消灭。理由如下：

 

一、物权法不溯及既往。《立法法》第八十四条规定：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。物权法未作出特别规定，因此不溯及既往。

 

二、物权法施行前设立的担保物权行为，应当适用担保法及其司法解释的规定。在物权法施行前，原告的主债权诉讼时效期间至2007年底，依据《担保法》解释第十二条第二款规定，现原告仍处于行使担保物权的两年期限内，即物权法施行前，原告的抵押权依旧存在。

 

三、既存的抵押权不因物权法施行而灭失。依三段论推理：大前提：物权法不溯及既往;小前提：物权法施行前，抵押权依旧存在;结论：物权法施行前已存在抵押权，在物权法施行后，该抵押权不因物权法的施行时消灭，即该抵押权依旧是享有两年的行使期限的抵押权，只有在到期后不行使才自然消灭。

 

补充

 

关于担保法与物权法的衔接问题，最高法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话中，已经提出了解决意见：物权法的颁行并不意味着担保法的废止，因此物权法施行后将出现民法通则、担保法、物权法、海商法等规定有担保物权内容的诸法并行的局面。在处理担保法等法律与物权法衔接问题时，人民法院应当坚持“法不溯及既往”的法律原则，凡是发生在物权法施行之前的担保物权行为，应当适用担保法及其司法解释的规定。

 

 

 

 担保物权因除斥期间届满而消灭

 

作者:何志 陈元舵 抵押权存续期间应当为除斥期间http://www.zwmscp.com/a/gedipanli/gedipanli/2011/0505/10383.html（该网址阐述比较详细，特别是关于物权法与担保法的冲突如何适用的问题）

 

试论抵押权行使期间的性质(作者是河北省涞水县人民检察院，认为是除斥期间)

 

裁判要旨：担保物权的行使受到法律规定的除斥期间的制约，担保物权人未在法律规定的期间行使担保物权，担保物权产生消灭的结果。

 

案情：1999年1月28日，某旅业公司与中国银行龙珠支行签订借款合同，贷款60万元，借期4个月。同日，二乡园公司为旅业公司与龙珠支行签订抵押合同，以该公司所有的一处房产作抵押，并办理了抵押登记。借款到期后，旅业公司未偿还借款，2002年龙珠支行向人民法院起诉旅业公司与二乡园公司。2003年3月13日，法院作出判决，判令旅业公司于判决生效之日起10日内偿还借款60万元及利息等。该判决生效后，旅业公司一直无可供执行的财产。2004年6月25日，龙珠支行将本借款债权及抵押权利转让给了信达公司。2005年3月9日，信达公司向二乡园公司发出了《履行抵押担保义务通知书》，但催款未果。之后，因旅业公司仍无财产可供执行，法院于2005年11月14日，裁定终结执行。2007年1月30日，信达公司向人民法院起诉二乡园公司与旅业公司，请求判决其在(2002)龙经初字第348号民事判决书确定的债权范围内对二乡园公司的抵押房产享有优先受偿权。

 

法院审理认为，由于龙珠支行与旅业公司的借款合同纠纷于2003年3月13日已由法院作出判决，故本案抵押权所担保的60万借款本金及利息等债权的诉讼时效已告结束。根据最高院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条第二款的规定：担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。因此本案抵押权人行使抵押物权的期间应自2003年3月14日起计算至2005年3月14日结束。但抵押权人信达公司2007年1月30日才起诉二乡园公司要求行使抵押权，超过了法定的抵押期间，已导致抵押权消灭。虽然信达公司2005年3月9日曾向二乡园公司主张履行担保责任，但担保抵押期间属于除斥期间，不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。综上，对信达公司要求行使抵押物权的请求不予支持。

 

评析：

 

一、关于担保物权的存续期间

 

所谓担保物权存续期间，是指根据法律规定，担保物权人能够行使担保物权的有效期间。我国担保法虽没有对担保物权存续期间作出专门规定，但最高法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条第二款规定“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”。反言之，也就是说担保权人在诉讼时效结束后的二年再行使担保物权的，人民法院不予支持，也即担保物权消灭。

 

　二、关于担保物权存续期间是否可以中止、中断和延长

 

最高法院司法解释所规定的担保物权的行使期间，是一种权利的存续期间，其性质不属诉讼期间而属于除斥期间。只不过这种期间的计算方式与被担保债权的诉讼时效期间相挂钩而已。作为一种除斥期间的担保物权的存续期间也就不存在中止、中断和延长的问题。

 

 

 

 

 论抵押权行使的除斥期间——兼评《物权法》第202条文/张长海

 

 

 

在《物权法》的制定过程中，学者们就抵押权是否应设定期间限制，以及设定何种期间，如何设定展开了广泛的讨论，形成了多种观点和制度设计。《物权法》现己施行，但从该法第202条来看，上述理论问题并没有完全厘清，法条表述不够准确，这势必在以后《物权法》的实施中产生偏差。本文拟将就抵押权应设定期间限制理由，从抵押权的性质、目的、内在结构，以及分析单纯的权利存续期间、除斥期间、消灭时效等制度的立法精神，适用对象，适用效果的角度来解决从哪个环节给抵押权设定何种期间限制，并以此为理论依据来评价《物权法》第202条的立法精神和条文表达。

 

 一、应该对抵押权设定期限限制

 

反对对抵押权设定期间限制的主要理由是：其一，抵押权对主债权的附从性。抵押权因主债权的存在而存在，随主债权的消灭而消灭，因此抵押权对于其所担保的债权而言是无期限的。若承认担保期间届满使担保物权归于消灭会直接降低物的担保信用，极大地损害担保物权制度的功能。[1] 其二，抵押权属于物权，物权属于支配权，具有永恒性，不应受到期限的限制。 

 

本文主张应对抵押权设定期间限制，并对反对者的观点进行以下回应：

 

第一，关于物权的无期限性。史尚宽先生在其《物权法论》中阐述到，“所有权与永佃权，皆系永久存续，故为无期物权。其他皆为有期物权。地役权，系从属于所有权之权利，虽似无期，然设定行为得定为有期。”[2] 也就是说，物权除所有权和地役权之外都是有期限性的。我国物权法为用益物权中的建设用地使用权设定了四十到七十年不等的上限，允许当事人约定地役权的期限。再从所有权的角度来看，所有权具有弹性力，即当所有权的负担消除后，所有权的全部权能将回复，所有权将回复圆满状态。这就是说，除所有权之外的物权以有期限为原则，以无期限为例外，因为它们都是所有权部分权能从所有权分离而产生的。这表明物权无期性在理论和立法实践中是站不住脚的，以此来反对为抵押权设定期限是无力的。

 

第二，关于抵押权对主债权的附从性。抵押权的附从性本身就不是绝对的。德国法上的土地债务和定期金土地债务，以及抵押证券就是以抵押权的独立性为基础的。就附从性的发展来看，关于抵押权成立的附从性已由过去的“抵押权与债权之并存”理论，转为“债权之可得发生”理论。[3] 最高额抵押和未来债权抵押就是这种理论转变的实践。而在抵押权的消灭上，抵押权次序固定主义也体现了抵押权对主债权的独立性。所以，以抵押权的附从性来反对对抵押权在立法上进行期限限制也不具有说服力。

 

第三，关于抵押物的担保信用。只要期限的设定不会给抵押权的实现构成实质障碍，就能保证抵押权的实现，这是如何设定期限应考虑的问题。而不是设不设期限的问题。

 

第四，从抵押权制度的目的来看，其根本目的是担保债权的实现。在进行制度设计时，一方面要保证抵押权人的权利，发挥该制度的功能；另一方面，在能实现这一目的的范围内也要平衡相关方的利益。从债务人方面看，根据我国《物权法》第176条的规定，“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。如果抵押权人在主债务时效期限届满后行使抵押权，物上保证人在承担责任后再向债务人追偿，债务人的时效利益实际上就被剥夺了。从后次序的抵押权人来看，根据我国《物权法》第173条规定，“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”也就是说，在当事人没有约定的情况下，抵押权人实行抵押权越迟，累积利息越多，保管担保财产和实现担保物权的费用也有可能增加。我国物权法就抵押权实行，通说认为采次序升进主义。在此主义下，不给抵押权设定期限，将会影响后次序抵押权人的利益。从抵押人来看，抵押负担的存在对抵押财产的使用和转让均发生影响，如果允许抵押权人在任何时候行使抵押权，对于抵押人来说未免过于苛刻。[4] 主债务人的其他普通债务人的利益也会因抵押权人迟迟不行使而受到影响。凡此种种都不应是为维护抵押权人的利益，维护物的担保信用所应受到的损害。为平衡抵押权人与这些人的利益也应给抵押权设定期限。

 

二．如何设定抵押权的期限

 

对抵押权行使进行期限限制的立法例，总结起来大致可归纳为如下几种：⑴以取得时效限制抵押权，但不承认独立的抵押权诉讼时效制度，如德国民法； ⑵以抵押权所担保的债权的诉讼时效来约束抵押权，如法国民法；⑶以独立、完全的诉讼时效和取得时效制度约束抵押权，如日本民法；⑷以除斥期间排斥抵押权，如我国台湾地区民法。[5] ⑸比照用益物权和知识产权，设定权利的存在期间。由于我国《物权法》没有规定取得时效，因此本文只对诉讼时效、除斥期间和权利存在期间进行分析和比较。

 

关于消灭时效，王泽鉴先生认为，“消灭时效者，指因一定期间不行使权利，致其请求权消灭的法律事实。”[6] 郑玉波先生认为，“消灭时效者乃因权利不行使所造成之无权利状态，继续达一定期间时，致其请求权消灭（严格言之在我民法上请求权并非消灭，只对方发生拒绝履行之抗辩权而已，参照一四四条）之法律事实也。”[7] 李开国先生认为，“所谓消灭时效，是指权利人不行使权利经过法律规定的一定时间，引起权利消灭或效力降低的一种时效制度。”[8] 龙卫球先生认为，“诉讼时效，指请求权持续不行使经过法定期间的情形，其法律效果通常为产生请求义务人拒绝给付的权利。”[9] 李开国先生的概括基本上反映了学者们对诉讼时效理解的共同点和差异。其共同点是，诉讼时效制度是督促权利人在一定期间内行使权利。其不同点在于期间届满的法律效果不同，即或请求权本身消灭或产生义务人的抗辩权。葛承书先生在考察世界各法域诉讼时效效力之通说后得出结论说:“世界各法域尽管在诉讼时效的立法条文上千差万别，但其届满后的法律效果是基本相同的，即均表现为抗辩权发生。唯英美法系法域，在特殊情形下，诉讼时效届满会导致实体权利的消灭。至于所谓诉权消灭说、实体权利消灭说以及胜诉权消灭说，均存在这样或那样的缺陷，且不能揭示诉讼时效效力制度的本质，概不足取。”[10] 他同时还认为，“随着最高人民法院于1997年4月16日发布《关于超过诉讼时效期间当事人达成的还款协议是否受到法律保护问题的批复》（法复【1997】4号）以及最高人民法院于1999年1月29日通过的《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或盖章的法律效力问题的批复》（法释【1999】7号），越来越多的学者认为这些司法解释明确确认了债务人的时效抗辩权，从而改变了我国长期以来通说认为的，与职权主义特征相配套的胜诉权消灭说。”[11] 时效完成的效力是义务人的抗辩权发生说应为通说。这也符合法院不得主动援引时效完成的通说，并为自然债务的存在提供了理论上空间。基于时效完成的抗辩权发生效力，权利人在法定期间内不行使权利，法律将赋予义务人以抗辩权，反对解释即法院对权利人的权利不予强制力保护，从而督促权利人及时行使其权利。关于诉讼时效的适用对象，通说认为是请求权，以债权请求权为其典型，又认为有若干例外。葛承书先生在分析考察了学界关于诉讼时效适用范围的观点后得出结论说，“综上，只有救济权请求权才是诉讼时效的适用对象。”[12] 本文认为这一结论厘清了学界在诉讼时效适用对象上的混乱和矛盾， 是正确的。

 

关于除斥期间，我国大陆和台湾地区的学者认为是权利预定的存续期间，期间届满权利即消灭。[13][14] 德国梅迪库斯认为，除斥期间是“行使形成权在时间上的限制，期间一经届满，形成权就告消灭”的期间。[15] 李开国先生也持同样的观点,把它和用益物权和知识产权中的期限区别开来。[16] 本文认为，除斥期间不仅适用于形成权，也不同于用益物权和知识产权中的权利存在期间。郑玉波先生在比较消灭时效和除斥期间时说“消灭时效所消灭之权利多为请求权；而除斥期间所消灭之权利多为形成权”。[17] 表明形成权是除斥期间的主要适用对象，但非唯一对象。除斥期间只适用于形成权的观点是对形成权适用对象的不完全归纳。谢在全先生认为，台湾地区民法第880条规定的如果抵押权人于消灭时效完成后五年间不实行其抵押权者，其抵押权消灭“实乃物权因除斥期间之经过而消灭之例外规定”。[18] 谢先生在此所指的“例外规定”是指因除斥期间而消灭是对物权的例外规定，而非指适用于物权是除斥期间适用对象的例外规定。即除斥期间可适用于物权。中国产品质量法第45条第2款规定:因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的产品交付最初用户、消费者满10年丧失。此10年期间，按梁慧星先生的说法，“依学者通说，性质上属于除斥期间。应为例外。”[19] 由此可见，除斥期间有适用于请求权的立法存在。实际上，对于某一期限制度的适用对象，我们更多应从该制度的功能和目的与为权利设定期限的目的的切合点上去考虑，而不应拘泥于有限经验的不完全归纳。否则会影响制度功能的发挥。其他制度亦然。至于除斥期间届满的效果，学者们的认识是一致的，即权利本身消灭。

 

“抵押权，谓债权人对于债务人或第三人不移转占有，继续使用收益，而供担保之物（原则上为不动产），于债务不履行时，得就其卖得价金受清偿之担保物权。”其实质功能在于以抵押物的交换价值保障债权的优先受偿。[20] 抵押权的性质，我国学者通说认为是物权，属于支配权的范畴。就抵押权内在结构而言，包括抵押权的成立，抵押物变价和抵押权优先受偿而消灭三个时间点。抵押权设定期限的目的在于督促抵押权人及时行使权利，在保证抵押权人优先受偿权的同时，尽早消除所有权上的抵押负担，恢复所有权的圆满和稳定状态，平衡抵押权人与抵押人、债务人、后次序抵押权人、债务人的普通债权人之间的利益。对抵押权设定期限有意义和可行的点是抵押物变价权的行使。因为就抵押权成立到抵押权可得变价实行这段时间来说，首先，由于抵押权成立上的附从性在理论上正如前述已从过去的“抵押权与债权之并存”理论，转为“债权之可得发生”理论；实践中，最高额抵押和未来债权抵押的出现，使得抵押权先于担保债权的成立，浮动抵押的出现打破了抵押权成立时的特定性。在我国不承认物权行为独立性和无因性立法模式下这使得抵押权的最终效力存在不确定性。因此，抵押权的特定，包括担保债权的特定和抵押物的特定在这段期间没法实现，从而抵押权无法行使。其次，在债务履行期届满之前，债务人是否履行也还未知，抵押权行使的条件能否成就还不确定。这两点使得把这段期间纳入所设定的期间中不具有实质意义。第三，从抵押权成立到债务履行期限届满这段时间取决于抵押权人和债务人的约定，而每一债务的履行期间千差万别，这使得就这段时间设定期间在技术上不可行。而变价完成到受偿之间不具有设定期间的意义。所以，给抵押权设定期限限制应从抵押权的变价环节着手，给变价权设定行使期间。关于抵押物变价的方式，根据我国《物权法》第195条的规定，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产，抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。在此，变价权的性质应为物权性的支配权，而非物权请求权。物权请求权是物权受到侵害产生的救济性权利，而在此，作为债权，债务人逾期不履行，构成对债权的侵害，但作为物权的抵押权不存在受侵害。抵押人在此的地位是支配辅助人，不存在请求其为或不为给付的问题，尽管法律规定抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或变卖受偿，但此处协议的内容是辅助抵押权的实现，而不是给付，即抵押物的变价的清偿或不清偿不是该协议的内容。抵押权人请求法院拍卖、变卖抵押物是非诉程序，实质上是强制执行，法院在查明抵押权有效存在，债务未履行即裁定拍卖或变卖，其间不存在抵押人的给付。这与请求权之诉不同，请求权被法院认可后，法院判决的作用表现在确认给付内容及期限，该判决可作为强制执行依据。但在权利人申请强制执行前只能请求义务人给付。两者权利的实现都诉诸法院，但程序的性质和作用完全不同，这种不同是支配权与请求权的不同性质的体现。有学者没有注意这种区别，只看到其表面的相似而以此作为否定抵押权物权性的立论依据，[21] [①]是站不住脚的。

 

在论证了给抵押权设定期限的必要性，考察了可供选择的制度，界定了抵押权的目的、性质、变价权的性质，解决了给抵押权行使设定期限的切入点后，本文认为应为变价权的行使设定除斥期间来督促抵押权的行使。

 

就除斥期间和消灭时效相比较来看，虽然两者都有通过期间的设定来督促权利人行使权利以稳定法律关系的作用，但正如郑玉波先生所说，两者所维持的秩序之本质恰恰相反。“除斥期间所维持之秩序，为继续存在之原秩序，盖因除斥期间经过而消灭之权利，以其行使为原秩序之变更，以其不行使为原秩序之维持故也；而消灭时效所维持之秩序，乃反于原秩序之新秩序，盖因消灭时效完成而消灭之权利，以其行使为原秩序之维持，以其不行使为新秩序之建立故也。”[22] 即除斥期间维持的是原已存在的法律关系，而诉讼时效维持的是因权利长期不行使造成的无权利假象而产生的新的法律关系。就抵押权而言，督促权利人及时行使权利的目的正在于消灭抵押物所有权上的负担，及时结束债权人和债务人的债权债务关系，稳定后次序抵押权人和债务人的普通债权人的受偿利益。抵押权以登记为公示方式，其上建立的新法律关系的维持有保障。因此，除斥期间制度的价值取向正切合抵押权行使期限限制的目的。再从两者的效力来看，除斥期间届满的效力是权利本身消灭，而消灭时效完成的效力是产生义务人的抗辩权，其反射效力是消极地不给与权利人以强制力保护，而请求权本身不消灭。对抵押权人来说，时间久远后即使抵押人愿意满足抵押权人的权利，还是会对债务人，后次序抵押权人和债务人的普通债权人的利益造成本文第一部分所分析的不利影响，未能达到设定期限的目的。因此，对抵押权来说，期间届满权利本身应消灭，而不是由抵押人自主选择是否行使抗辩权。最后，从两者的适用对象来说，除斥期间虽主要适用于形成权，但也可适用于支配权和请求权。而消灭时效之适用于救济性请求权。抵押权的行使是实行其支配权。因而，除斥期间制度的立法精神和功能符合抵押权期限制度的目的。

 

就用益物权和知识产权之类的权利存续期间来说，它们与除斥期间和消灭时效在立法精神的区别表现在，它们主要不是用于督促权利人行使权利，这体现在于期间届满之前，权利人是否行使权利，对权利本身和期间本身都没影响。权利人即使行使权利，权利也不会消灭，期间也不会完成或中断。在除斥期间内，权利人行使权利，权利本身消灭，期间不复存在。在消灭时效内，权利人行使权利，权利的效力保持，期间中断或因权利实现而不存在。也正因目的不在于此，它们的期间较之后两者要长得多。这与给抵押权设定期限的目的不符。

 

抵押权实行条件的通说是：抵押权有效存在，债务履行期届满，债务人未履行。那么除斥期间的起算点应是债务履行期届满之日。但这里存在的问题是，在双务合同的情况下，如果债务人有同时履行抗辩权，为不侵害其抗辩权，起算点应从债权人得主张债务人迟延时更合理。而除斥期间的长短，民法典没有规定一般规则，而是根据其基础法律关系由法律个别规定。就抵押权而言，应据其所担保的主债权的诉讼时效而定。这里的问题是，该期间是否应随该诉讼时效的中止、中断和延长而变化。本文认为，不应随其变化而变化。理由是：其一，除斥期间应为不变期间。其二，变化与不变对债务人的时效利益都没有影响，但变化却还是没能兼顾抵押人、后次序抵押权人和债务人的普通债权人的利益。其三，把抵押人抵押负担解除的期间悬于债务人是否主张时效的中止、中断或延长，对抵押人来说不合理。其四，至于该期间是否能充分保证抵押权人实现其权利，应从该债权的诉讼时效期间的长短设计入手，除斥期间只能随之相应地协调，这不是除斥期间本身的长短所解决的问题。

 

三、对我国《物权法》第202条的评析

 

我国《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，法院不予保护。”就这条规定的立法目的而言，无疑是想解决抵押权的长期存在而造成的对相关方利益的不当影响，给抵押权设定期限限制。但就条文的表述来看，存在以下相关的几个问题：

 

首先，主债权诉讼时效期间对抵押权而言，其性质不明确。是抵押权的存续期间、除斥期间、亦或诉讼时效期间？黄松有先生解释为：“本法所规定的行使期限就是抵押权的存续期限，而不是抵押权受到公力保护的期限。即抵押权可以因时间的经过而消灭。”但他在其分析理由中只阐述了为什么要给抵押权设定期限，而没有说明该期限为什么是抵押权本身的期限，而不是除斥期间或诉讼时效。[23] 既然是权利的存续期限，就是权利受到公力保护的期限。既然是权利的存续期限，在不存在权利人主观障碍的情况下随时可得行使。就抵押权来说，权利从登记时成立，到实现条件成就之前权利人不能行使。从抵押权成立到抵押权实行条件成就之间，抵押权的支配力和排他力已经存在，但它不需司法的保护，而这段期间的长短由主债务的履行期限决定，是当事人意思自治的范围，也不需公力的介入。抵押权也不是从主债权诉讼时效开始时才存在。从“法院不予保护”的措词来看，是对权利人的请求法院不予强制力保护，但抵押人同意的，法院不管。这分明是诉讼时效效力的表现。而权利存续期限届满的效力是权利本身消灭，法院应驳回其请求。认为本条规定的是抵押权的存续期限，既没有弄清权利存续期限的本质，也没有找准给抵押权设定期限的环节。

 

其次，由于上述的性质不明确，带来的另一个问题是，这一期限是依附于具体债权的，可以中止、中断、延长的实际诉讼时效期限；还是不涉及具体债权的，该类债权的一般或抽象的诉讼时效，法条没有表明。而这对相关方的影响很大。根据本文的第二部分的分析，此处应是除斥期间，并且是法定的不变期间。

 

本文认为，《物权法》第202条应表述为：“抵押权人应当在主债权的一般诉讼时效期间内行使；未行使的，抵押权消灭。”

 

结语

 

就抵押权设定期限而言，本文认为应根据设定期限的目的，抵押权的性质，找准环节，并考察各种期限制度的立法精神和效力及其与目的的切合度来选择。对各种期限制度的适用对象，要既遵循该制度在历史发展过程中的一般实践，也要根据现实需要，在不违背其基本立法精神的情况下有所发展，以充分发挥该制度的功能。就立法条文的表述而言，应在厘清理论的基础上，使条文表达符合制度的本质特征，力求准确。其他制度亦然。

 

 

 

 

 

 

 

案例：

 

1、上诉人重庆钢铁公司劳动服务公司金属加工厂(以下简称金属加工厂)与被上诉人中国人民建设银行股份有限公司重庆大渡口支公司(以下简称建行大渡口支公司)、中国信达资产管理公司重庆办事处)、重庆市黔江区财政局(以下简称黔江财政局)抵押权纠纷案（2010）渝五中法民终字第1458号http://www.110.com/panli/panli_18277005.html（注：该原审原告和上诉人均因主债权诉讼时效未经过而被驳回诉讼请求）

 

2、 温江法院审结一起担保人诉请确认抵押权消灭案件（新闻）http://cdfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=2869

 

3、张军涛诉新密市来集农村信用社请求法院宣告抵押权消灭案http://xmsfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=162（依据物权法177条第二项“债权人放弃担保物权”判决）

4、瑞华投资控股公司与西南技术进出口公司抵押权纠纷上诉案(2009)渝高法民终字第100号http://blog.sina.com.cn/s/blog_3ca195c50100h5hh.html（案例中有重庆高院的会议纪要支持抵押权消灭的观点）  http://zz.chinacourt.org/detail.php?id=2689（该网址有关于本案例的网友讨论）

5、主债权诉讼时效内未主张担保物权即消灭（河南法院案例）http://zmdzy.chinacourt.org/public/detail.php?id=3601 或者 http://court.gmw.cn/html/article/201103/28/2579.shtml

 

6、白卫平、黄少芹与中国农业银行吴堡县支行抵押权纠纷一案（陕西榆林法院案例2010）http://www.110.com/panli/panli_3400882.html

 

7、马耀强（单位：河南农业银行）：抵押人在抵押权人丧失主债权诉讼时效后请求除去不动产抵押物之上权利障碍不应保护http://www.zwmscp.com/a/tantaoyuzhengming/20100709/1440.html 或者 http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=11570

 

8、信用社怠于行使担保物权 过期作废（安徽法院案例2008）http://www.ahcourt.gov.cn/gb/ahgy_2004/fczs/userobject1ai12778.html

 

9、主债权诉讼时效期间未行使抵押权，该抵押权是否消灭?（抚州法院案例2010，支持抵押权消灭）http://fzzy.chinacourt.org/public/detail.php?id=10448

 

10、抵押权人怠于行使权利应返还抵押物（阆中法院案例）http://blog.chinacourt.org/wp-profile1.php?p=131241&author=18223

 

11、诉讼时效内未行使抵押权，抵押人应否退还抵押物？（江西奉和法院案例2001）http://www.110.com/ziliao/article-241598.html

 

12、过诉讼时效主债权之担保的处理http://www.chenhaiyang.org/view559/

 

13、抵押权应在主债务诉讼时效内主张（认为抵押权行使期间经过属于一种法律事实，只要发生在物权法实施之后，就可以适用物权法，不涉及物权法的溯及力问题）http://www.chenhaiyang.org/view579/

 

14、担保物权的行使期间研究――以《物权法》第202条为分析对象http://www.ccclw.cn/wx1/html/?89893.html

 

15、滕威  抵押权保护制度的新变化 ——从一起主债权罹于时效的案件谈起（摘要：我国《物权法》是通过主债权的诉讼时效模式限制抵押权的，即 抵押权因主债权的时效完成而消灭。 ）http://www.yadian.cc/paper/39397/