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定金责罚与违约金的竞合问题

甲乙两法人之间订立一份货款总值为10万元的产品购销合同,甲向乙交付定金2万元,合同约定违约金的为货款总额的5%,后来乙未按合同规定履行义务,给甲造成损失8万元,乙应甲偿付多少( )A、10万元 B、4.5万元 C、4万元 D、12.5万元 可以按照定金责罚赔偿2倍定金后,再按照违约金赔偿5000元吗?
1、《合同法》第一百零七条规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定,应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。而《担保法》第八十九条规定:给付定金的一方不履行约定债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定债务的,应当双倍返还定金。同时《合同法》第一百一十六条还规定:当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。 所以不能同时主张违约金和定金罚则。

2、《合同法》第一百一十四条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。   约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 也就是说违约金和赔偿损失可以选择性适用。

3、定金是指由双方当事人在合同中约定,一方当事人在合同未履行前预先给付对方一定数量的货币或其他代替物,以确保合同的履行。定金责任的承担 不以实际发生的损害为提,只要当事人存在不履行合同约定的债务的,给付定金的一方不履行债务的,无权要求返还定金;接受定金的一方不履行债务的,应当双倍 返还定金。定金责任的承担不能代替赔偿损失。所以在既有定金条款又有实际损失时,应分别适用定金责任和赔偿损失的责任,但同时适用定金和赔偿损失,其总值 超过标的物价金总和的,法院应酌情减少定金的数额。 根据以上理由,甲可以选择适用定金罚则,要求乙双倍返还定金,并要求其承担8万元的损失赔偿责任,但因为超过了标的物总和,乙应向甲偿付10万元。 当然也可以这样理解,不适用定金罚则,要求乙退还定金2万,并要求其承担损失8万,计10万。

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