当事人申请鉴定

当事人申请鉴定

《民事诉讼证据的若干规定》第二十五条

当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定笫二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。

对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。

【释解】

本条是关于鉴定程序的启动原则和鉴定不能的诉讼后果的规定。

鉴定是我国民事诉讼中经常使用的证据方式，在经济快速增长、科学技术日益发达的今天，越来越多的诉讼案件需要借助鉴定的手段解决争端。鉴定结论是我国民事诉讼证据之一种，与证人证言不同，鉴定人也与证人不同，这在民事诉讼理论上早已是统一的认识。特别是在现行《民事诉讼法》颁布实施以前。但是随着公民法律意识的增强，律师代理制度的发达，以及民事审判方式改革的深人，在我国民事诉讼实践中，证人与鉴定人的界限如何划分，证人与鉴定人已有的概念如何界定便不无疑问。证据制度的改革是我国司法改革的重点之一，而鉴定制度改革又是证据制度中的重要内容。近年来，人们对司法鉴定体制改革给予了较多的关注，其中对于谁有权决定和委托鉴定以及谁有权实施鉴定的问题有较多的讨论，对我国鉴定的启动和实施过程中存在的问题及如何改进完善相关制度做了较深入的探讨。最高法院颁布的《民事诉讼证据的若干规定》，正是在这样一种背景下出台的。

鉴定问题主要涉及鉴定权的归属、鉴定体制以及鉴定结论在证据法上的属性和运用等重大问题。本《民事诉讼证据的若干规定》不仅是对我国司法鉴定制度的经验和教训的总结，也是对法学界研究成果的吸收，更借鉴了国外先进的鉴定制度立法例。

《民亊诉讼证据的若干规定》对鉴定的基本规定

《民事诉讼证据的若干规定》在充分考虑了我国传统鉴定制度的利弊、现代民事诉讼对鉴定制度的要求、国外立法经验以及我国的具体国情后，作出了如下规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”可见，《民事诉讼证据的若干规定》采用了大陆法系国家鉴定制度的通例。

（一）鉴定程序的启动

本条规定了启动鉴定程序的一般原则。除有《民事诉讼证据的若干规定》第15条第（一）项的情形，即“涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，由人民法院作为审理案件需要的证据依职权主动调查收集”，鉴定应当依当事人的申请进行。申请鉴定，属于当事人举证责任的内容，人民法院除《民事诉讼证据的若干规定》第15条第（一）项的情形外，不能依职权委托鉴定。这种做法，是大陆法系国家的通例，对鉴定程序的启动主体进行明确实际上是确定鉴定决定权与鉴定委托权的主体的问题。所谓鉴定决定权，是指鉴定权的支配力量对是否进行鉴定活动行使决定的权力。鉴定决定权的行使，在不同性质的鉴定活动和不同诉讼体制下的鉴定活动的情况下各不相同，但一般包含鉴定申请的提出、鉴定申请的审查、鉴定申请的决定和鉴定申请决定的制约四个程序。鉴定申请是法律法规赋予民事诉讼当事人的权利，但是必须经过申请鉴定的合理性、合法性、必要性、可行性的审査。只有在认同具有合理性、合法性、必要性、可行性后，鉴定权主体才做出鉴定的同意决定。而鉴定申请决定的制约则是对鉴定权主体行使决定权的限制，要求鉴定权上体对做出决定行为（不同意）进行说明。鉴定决定权的行使是启动鉴定活动至关重要的首要程序，反映了鉴定权主体的意志、对事物认识与判定的能力等。鉴定委托权是指鉴定权的支配力量决定将鉴定活动委托给谁的权力。鉴定委托权的行使一般包括鉴定人的确立、鉴定人或鉴定机构的选择、鉴定人的审查、鉴定人的授权四个程序。由此可见，鉴定委托权的行使必须是建立在鉴定人鉴定资格制度基础上。鉴定人鉴定资格确定的方法存在事前确立和事后确立两种，鉴定资格的审查标准存在执业资格标准、专业技术标准和法学资格标准三种。鉴定人的选择有指定和当事人主张两种。鉴定委托必须经过正式的程序给鉴定人，具有正式的委托书。从法律的角度上说，鉴定委托行为实际上是一种授权行为，即鉴定权，支配力量赋予鉴定人对委托的事项有施行鉴定行为的权利，也称为鉴定执行权。这些权利包括鉴定人有权处分鉴定材料、确定鉴定方法和手段、有权申请调査、勘验和查阅与鉴定事项有关的现场、人员与材料等。因此说，鉴定执行权是从鉴定委托权中派生出来的权利，是鉴定人权利的主要组成部分。只有接受委托、从事具体的鉴定活动，鉴定人才能行使鉴定人权利，不能脱离具体鉴定的委托，泛谈独立的鉴定执行权和鉴定人权利。

从本条的规定来看，民事诉讼中的鉴定程序存在两种形式：

第一种是当事人自行委托有关部门进行鉴定的程序，这种鉴定程序严格上说，应当属于诉讼外的鉴定程序，因为法院并未作为主体一方参与其中，它在启动上也不具有当事人申请、人民法院审查批准等严格而正式的程序。至于其存在的理由及其效力等，详见对《民事诉讼证据的若干规定》第28条规定的释解。

第二种是将委托鉴定决定权赋予于人民法院的鉴定程序，这种程序属于诉讼中的鉴定程序。这里的委托鉴定决定权是相对于当事人自行委托有关部门鉴定而言的。这种程序的启动主体有两个当事人。当事人是民事诉讼的直接利害关系人，诉讼的后果与其实体上和程序上的权利具有必然的因果关系，因此，从诉讼当事人对诉讼后果的期待心理来看，没有理由认为他们不会对可能有利于自己的专门性问题提请鉴定。鉴定后形成的鉴定结论，自然应当归属于申请方当事人的证据体系。可见，提请鉴定的真正主体应当是当事人，其向法院申请委托鉴定属于其举证责任的范畴。因为鉴定结论虽然在一定程度上有助于法官对案件中的专门性问题的了解，从而使法官的裁判建立在客观真实的基础上，但是，从民事诉讼的目的以及法官的裁判目的来看，在尽量保护当事人的合法权益的前提下解决当事人的纠纷，是民事诉讼的必然要求。在我国民事诉讼实行对抗制以及辩论主义的条件下，对当事人举证责任的强化得到了空前的强调，弱化法院在民事诉讼中的职权干预也就成为民事诉讼司法改革的动因之一。因此，本条将当事人申请鉴定作为鉴定程序启动的原则，鉴定原则上应当依当事人的申请进行。申请鉴定，属于当事人的举证责任的内容。人民法院。本条在规定鉴定原则上应当依当事人的申请进行的同时，也规定了例外，即人民法院可依职权主动委托鉴定。但是，本条将人民法院依职权主动委托鉴定的范围仅限制在《民事诉讼证据的若干规定》第15条第（一）项的情形。因为在涉及可能损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益时，人民法院应当进行必要的干预，这也是我国《民事诉讼法》第2条所规定的宗旨之一：“制裁民事违法行为，维护社会秩序、经济秩序”。此时，人民法院的干预自然不能受当事人意志及其举证责任的限制，这实际上是在诉讼当事人的利益和国家利益、社会利益以及他人的合法权益之间进行合理衡量后的结果，即维护后者的利益，体现了社会本位的特点。除了这种情形之外，人民法院不能依职权主动委托鉴定。

(二）当事人申请鉴定的时间、条件及后果

当事人申请鉴定既然作为当事人举证责任的范畴，则申请鉴定的时间也应当遵循举证期限的要求，也就是说，当事人对诉讼中的专门性问题申请委托鉴定，必须在其举证期限内提出。因为当事人申请鉴定在适用举证责任的一般规则时，举证期限是当事人举证责任的重要内容之一，从某种意义上说，举证期限是当事人举证责任的基石。它意味着在同一个举证期限内，当事人双方的举证机会都是平等的，诉讼机会的平等是诉讼程序公正以及实体公正的基础。因此，在当事人一方或双方申请鉴定时，对其申请限定在举证期限内提出也就成为必然。

当事人对于需要鉴定的事项承担举证不能的情形主要有以下三种在举证期限内不申请鉴定。对于需要鉴定事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请的，视为放弃了对该事项的举证，理应承担举证不能的后果。

不预交鉴定费用。

本条将对于需要鉴定事项负有举证责任的当事人在法院指定的举证期限内预交鉴定费用规定为鉴定程序启动的必要条件，是为了加强当事人的举证责任感，使其考虑到不预交鉴定费用的后果而积极地启动鉴定程序。由于鉴定人有取得报酬权，因此，当事人理应支付鉴定费用，不过，如果将此笔费用留在裁判后支付，对鉴定人来说势必增加其风险。为了保护鉴定人的合法权益，有必要将当事人在举证期限内预交鉴定费用作为启动鉴定程序的条件。拒不提供相关材料。当事人既然申请鉴定，就应当对被鉴定事项所需要的有关材料提供给鉴定人，以使鉴定人在掌握客观真实的材料的基础上，对被鉴定事项作出客观的、高质量的鉴定，并形成具有相当高的证明力的鉴定结论。必须注意的是，当事人出现上述三项情形，并不必然承担举证不能的后果，根据本条的规定，只有因为当事人出现上述情形，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，才应承担举证不能的法律后果。

审判实践中应当注意的问题。

一、所谓以当事人申请鉴定为原则，是指民事诉讼中，如果出现需要鉴定的专门性问题或事项，原则上应当由当事人提出申请，其他任何机构或者个人不得申请鉴定，当然，法律法规另有规定的除外。因此，在本条的适用中，作为裁判者的法官切忌依职权主动委托鉴定，除非可能涉及损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益，否则就会构成程序违法。但是，这里需要明确的是，如果法官基于其释明权告知当事人申请鉴定，不在此限。所谓释明权，是指当事人的主张不明确或者有矛盾、不正确或者是不充分时，法院可以依据职权向当事人提出关于事实及法律上的质问，促请当事人提出证据，以查明案件事实的权能。释明权的行使必须充分尊重当事人的处分权和辩论权，也就是不能超越当事人处分的自由范围，也不能超越当事人主张和提出诉讼资料的范围。释明权的行使依据在于适当的和公正裁判的需要。其理由是：尽管在当事人处分主义和辩论主义的支配下，查明案件事实必须的诉讼资料由当事人提供，法院也必须尊重当事人的这种权能。然而，由于当事人的能力或条件的限制，致使他们不能提出或说明自己的主张时，如果法院依然袖手旁观、无动于衷，则必然会出现应胜诉者不能胜诉，而应败诉者却赢得诉讼的可悲结局。这样的审判结果自然与国家设立民事诉讼的目的相违背，而且也是对公正、公平审判目标的讽刺。因此，在适用当事人申请鉴定的原则时，也应当在法官释明权的范围内依职权告知当事人提出鉴定的申请。

二、明确区分法院委托鉴定与当事人自行委托鉴定的效果。从《民事诉讼证据的若干规定》对于鉴定问题的规定来看，法院委托鉴定原则上应当是当事人申请后的法院委托鉴定。虽然本条并未对法院委托鉴定与当事人委托鉴定以哪个为主作出明确规定，但从鉴定结论作为一种法定证据的属性来说,通过当事人合意或者由法院基于当事人申请委托鉴定的程序，对于保证鉴定结论作为法定证据的效果更为重要。因此，在本条的适用中，应当明确委托鉴定以法院委托鉴定为主，以当事人自行委托鉴定为辅。

三、至于鉴定所需要的时间，一般由鉴定人按照所需鉴定的事项决定，最终形成的鉴定结论虽然在时间上表现为超过了当事人的举证期限，但由于当事人在举证期限内提出申请并经法院同意后，双方协商选定鉴定人或者由人民法院指定鉴定人，对鉴定结论作为本案证据的意向，实际上已在当事人举证期限内完成，只不过鉴定结论的实体在以后形成而已。因此，鉴定结论的以后提出并不与当事人的举证期限相冲突。