未取得商品房预售许可证，法院如何认定认购书的性质、效力 及法律责庄

    问题提出：出卖人与买受人在出卖人取得商品房预售许可证前签订商品房认

    购书并由此发生纠纷，法院如何认定该商品房认购书的性质、效

力并确定当事人应承担的法律责任？

 

    关联问题：商品房认购书为预约且合法有效时，违反预约应承担何种责任？

    定金如何认定与处理？实践中哪些情况可以认定为“不可归责于

当事人事由”

 

案件名称：仲某诉上海市金轩房地产项目开发有限公司合同纠纷案①

 

    法院观点：通常情况下，商品房认购书的性质为预约，法律对商品房预售合

    同的强制性规定并不适用于预约台同，即使出卖人未取得商品房

    预售许可证也不影响预约合同的效力。预约合同生效后，双方当

    事人均应按约履行。因一方当事人原因未能订立本约的，该当事

    人应承担相应的违约责任，已收受定金的，应当按照法律关于定

    金的规定处理。因不可归责于双方当事人的事由而未能订立本约

    的，双方当事人均不构成违约。出卖人已收受定金的，应当将定

金返还给买受人。

 

    当该商品房认购书具备《商品房销售管理办法》第16条规

    定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人己经按照约定收受

    购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。根据《最高人民

法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解   

释》（以下简称《司法解释》）第2条规定，尚未取得商品房预售

    许可证的，该商品房买卖合同无效，但在起诉前取得预售许可证

的，该合同有效。

 

    上诉人（原审原告）：仲某

    上诉人（原审被告）：上簿市金轩金轩房地产项目开发有限公司（以下简

称金轩套司）

    2002年7月12日，原告仲某与被告金轩公司签订《金轩商铺认购意向

书》一份，约定原告向被告支付购房意向金2000元，原告随后取得小区商铺

优先认购权，被告负责在小区正式认购时优先通知原告前来选择认购中意商

铺，预购面积为150平方米，并明确小区商铺的均价为每平方米7000元（可

能有1500元的浮动）。如原告未在约定期限内认购，则视同放弃优先认购权，

已支付的购房意向金将无息退还。如原告按约前来认购，则购房意向金自行

转为认购金的一部分。意向书对楼号、房型未作具体明确约定。上述意向书

签订之后，原告向被告支付了2000元意向金。

  2002年11月4日被告取得房屋拆迁许可证，2003年5月29日取得建设

工程规划许可证，2003年6月30日被告取得预售许可证。但被告在销售涉案

商铺时未通知原告前来认购。2006年初原告至售楼处与被告交涉，要求被告

按意向书签订正式买卖合同。被告称商铺价格飞涨，对原约定价格不予认可，

并称意向书涉及的商铺已全部销售一空，无法履行合同，原告所交2000元意

向金可全数退还。双方因此发生争议，原告遂诉至法院。原告起诉认为，被

告的行为违反双方的约定，请求法院判令被告按105万元的销售价格向原告

出售涉案商铺，如果被告不能履行，请求判令被告赔偿原告经济损失100万

元。

    原审法院认为，双方当事人签订的意向书具有预约合同的性质，依法有

效。本案中的意向金不符合定金的表现形式，佥轩公司要求按定金罚则处理

的主张无法律依据。由于垒轩公司的过错造成双方无法进一步谈判签订正篱

的买卖合同，意向书已无法继续履行，应予解除。金轩公司应承担违反预缔i

合同的违约责任。根据预约合同的性质、金轩会司的过错程度、仲崇清的筠

侍对价和可能造成信赖利益的损失等，原审法院判决：一、解除仲崇清与甥

  轩公司签订的《全轩大邸商铺认购意向书》；二、金轩公司返还仲崇清意向全

  2000元；三、金轩公司赔偿仲崇清经济损失1万元；四、仲崇清的其余诉讼

  请求不予支持。

‘    原审法院判决后，仲崇清不服向二审法院提起上诉称：涉案意向书合法

  有效且可实际履行，全轩公司违反约定故意不通知仲崇清，存在过错，使仲

  崇清基于意向书的预期收益丧失，故请求二审依法判决支持仲崇清的原审诉

  请。

    金轩公司亦不服向二审法院提起上诉称：原审认定意向书具有预约合同

  ‘性质系违背事实和法律，且判决解除意向书、金轩公司退还意向金等违反了

  “不告不理”原则c金轩辞司有权依据情势要更原则不与仲崇清签订买卖合

  同，其主观上不存在过错，客观上未给仲崇清造成损失。故请求本院依法判

  决不支持仲崇清之诉请。

    二审法院审理后认为，签订意向书前，金轩公司已办理了有关项目的立

项、规划等手续，双方在涉案意向书中指向的商铺买卖存在现实的履行基础，

且意向书明确了当事人的基本情况、拟购商铺的面积、价款计算、认购时间

等’表明双方经谈判就条件成就时将进行商铺买卖的主要内容达成舍意，系t

具有法律约束力的合同。同时，意向书是对未来签署正式买卖合同的预先安

排，并以书面形式明确了将来就订立正式买卖合同进行谈判这一预约标的．

系独立、有效的预约合同，对其效力应予认定。金轩公司未按约履行通知义

务，反而在原审中主张意向书无效，违背了民事活动中应遵循的诚实信用原

则'显属违约。鉴于该违约行为导致仲崇清丧失了优先认购商锖的机会，双

方亦无法按意向书约定继续履行，故金轩公司应当承担相应的违约责任。原

审判决l万元赔偿金额难以补偿守约方的实际损失，二审在综合考虑上海近

年采房地产市场发展的态势及双方当事人履约情况的基础上，酌情确定全轩

公司的赔偿金额。另因预约合同与本合同存在法律性质差异，对仲崇清主张

的赔偿金额难以完全采纳。据此，二审法院维持原审判决第一、二、四项：

撤销第三项；改判金轩公司赔偿仲崇清经济损失15万元。

 

  上诉人（原审原告）伸某观点：涉案意向书合法有效，且完全可以实际

履行。金轩公司为能高价出售涉案商铺，在实际出售商铺时，违反双方约定，

故意不通知原告前来认购存在过错，并实际导致其基于该意向书预期可得到

的收益完全丧失。故请求法院撤销原判，依法改判支持上诉人一审的诉讼请

求，即判令被告按105万元的销售价格向原告出售涉案商铺，如果被告不能

履行，请求判令被告赔偿原告经济损失100万元。

    上诉几（原审被告）金轩公司观点：双方签订《认购意向书》的时间在

其依法取得房屋拆迁许可证、建设工程规划许可证、商品房预售许可证等相

关许可之前，根据有关法律规定，未取得上述许可前，被告不能对外预售房

屋，故双方签订的意向书属于无效合同。另外，双方签订的意向书只明确了

原告有优先认购商铺的权利，而对商铺的总面积、位置、户型、朝向等具体

事项未加明确，故该意向书属于预约合同，被告收取的2000元意向金相当于

定金。即使预约合同有效，因一方原因未能最终正式订立商品房买卖合同的，

应按定金规定处理。原告要求被告赔偿其合同预期利益损失的诉讼请求没有

法律依据，其诉讼请求应当驳回。二审中，金轩公司认为，其因为房地产开

发实际成本大幅增加，有权依据情势变更原则不与仲菜正式签订房屋买卖合

同，其主观上不存在过错，客观上也未给仲某造成任何损失，一审法院以信

赖利益损失为由，判决金轩岔司赔偿lO，000元法律依据不足。故请求二审法

院撤销原判，依法改判。

 

    一审法院观点：本案一审的争议焦点，一是原被告双方签订的《认购意

向书》的法律性质；二是涉案意向书是否有效；三是如果涉案意向书有效，

原告交纳的2000元意向金是否属于定金。对此，一审法院的具体观点如下：

    1涉案意向书的法律性质为预约合同。《认购意向书》约定原告向被告

交付购房意向金，双方初步确认交易金轩商铺的有关事宜，从而对双方在正

式认购时签订商品房预售合同达成了合意。涉案意向书中虽对意欲交易的商

铺的楼号、房型、价格没有作明确约定，但其主要内容是对将来进行房屋买

卖的预先约定，主要预约事项内容是完整的，而商铺的楼号、房型. 价格等

内容均可由双方最终签订正式商品房预售合同时予以确认。因此，涉案意向

书不是通常意义的“意向书”，而具有预约合同的性质。

    2．涉案意向书合法有效。涉案意向书并非预售合同，法律对商品房预

  合同的强制性规定并不适用于预约合同。即使金轩公司出于种种原因最终

  有取得相关许可，也不因此导致对预约合同本身效力的否定。此外，本案的

  事实是被告最终取得了相关开发及销售房产的许可，也进行了对涉案商铺的

  实际销售．因此，被告关于合同无效的抗辩理由没有事实根据和法律依据，

  不能成立，应认定原告与被告签订的涉案意向书合法有效。

    3违反预约合同，应当承担相应的违约责任。被告金轩公司未按照意向

  2陪的约定，在正式出售房屋时通知原告前来认购，造成双方无法进一步磋商

  签订正式商品房预售合同，构成违约。由于被告已经将商品全部售出，涉案

  意向书已无法履行，应予以解除，被告应承担违反预约合同的违约责任。根

  据预约合同的性质，结合被告的过错程度、原告履约的支出及其信赖利益的

  损失等因素，被告应赔偿原告损失10，000元。

    4本案中原告交纳的2000元意向金的性质不是定金。本案中金轩公司虽

然实际收取了仲莱2000元意向金，但双方在涉案意向书中约定的是“仲某未

在约定期限内认购的，则视同放弃优先认购权，已支付的够房意向金将无息

退还c如仲某前来认购单元的，则购房意向金自行转为认购金的一部分。”从

原、被告双方的上述约定看，涉案意向金显然不符合定金的表现形式。因此，

合同解除后，被告应当将收受的意向金返还给原告。

    二审法院观点：本案二审的争议焦点，一是《认购意向书》的性质及法

律效力；二是金轩公司有无违约及违约责任的承担。对此，二审法院具体观

点如下：

    1_《认购意向书》为独立、有效的预约合同。个约合同，一般指当事人

双方为将来订立确定性本合同而达成的合意。根据本案查明的事实，双方签

订的《商铺认购意向书》是双方当事人的真实意思表示，不违背法律、行政

法规的强制性规定，其效力应予认定。在双方签订意向书之前，金轩公司已

经申请取得了有关政府部门的立项核准和建设用地规划许可证，该意向书签

订的时间在金轩公司办理有关项目的立项、规划等主要手续之后、取得。金

轩”房产预售许可证之前。双方在涉案意向书中所指向的商铺并非虚构，所

约定的房屋买卖意向存在现实履行的基础。同时，该意向书明确了双方当事

人的基本情况，对拟购商铺的面积、价款计算、认购时间等均作了较为清晰

且适于操作的约定。这表明双方当事人经过磋商，就条件成就时实际进行商

铺买卖的主要内容达成了合意，对将来正式签署房屋买卖合同进行了预先安

排，并以书面形式明确将来商铺正式预售时金轩公司优先同仲某订立正式的

商品房预售合同。综上，涉案意向书是具有法律约束力的预约合同。一审法

院关于涉案意向书是独立、有效的预约合同的认定正确。

    2金轩公司的行为构成违约，应承担相应的违约责任。涉案意向书是合

法有效的预约合同，双方当事人均应依法履行意向书的约定。根据涉案意向

书约定，金轩公司应在其开发的房地产项目对外认购时，优先通知仲某在约

定的期限内前来认购。金轩公司未按约履行其通知义务，并将商铺销售一空，

导致涉案意向书中双方约定将来正式签订商铺买卖合同的根本目的元法实现，

甚至在争议发生时主张双方签订的意向书无效。其行为违背了民事活动中应

遵循的诚实信用原则，应认定为违约。

    由于合同已无法继续履行，故一审法院认为金轩公司违反预约合同约定

的义务，应当赔偿上诉人仲某相应的损失，并无不妥，但一审判决确定的

l。．000元赔偿金额，难以补偿守约方的实际损失。为促使民事主体现善意士

式履行其民事义务，维护交易的安全和秩序，充分保护守约方的民事权益

在综合考虑上海市近年来房地产市场发展的趋势以及双方当事入实际晴况的

基础上，酌定金轩公司赔偿仲某150，000元。