再从担保角度来看抵押房产能否买卖

再从担保角度来看抵押房产能否买卖。从《民法通则》到《担保法》及其司法解释，再到《物权法》，我国在抵押物转移的立法上，本着“物尽其用”、“合理平衡抵押人、抵押权人、受让人利益”的原则，从严格限制逐渐走向宽松。《民法通则》第115条规定，非经债权人同意转让抵押物的，转让无效。这个规定非常严格，充分考虑到抵押权人的利益，但却忽视了“物尽其用”。后来实施的《担保法》第49条，对此作了改变，规定转让经登记过的抵押物，应当通知抵押人并告知受让人转让物已经抵押的情况，非经通知或告知的，转让行为无效。这个规定开始贯彻“物尽其用”的思想，并考虑到了抵押物受让人的利益。后来的《关于〈担保法〉的司法解释》第67条，对此更有突破，规定转让抵押物未通知抵押人或未告知受让人的，如果抵押物已经登记，抵押权人仍可以行使抵押权，取得抵押物所有权的受让人，可代替债务人清偿债务，消灭抵押权，受让人清偿债务后，可向抵押人追偿。这个规定承认抵押权有追及效力，同时赋予受让人涤除权，抵押人在不通知或告知情况下转让抵押物有效，抵押权作为物上请求，对物不对人，抵押物产权转移后，如抵押权所对应的原债权不能实现，抵押权人仍然有权对抵押物主张抵押权。而《物权法》则以宽松的立法态度，对担保中的抵押权追及效力、涤除制度及价金物上代位主义进行了整合，“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”

　　从以上立法演变来看，首先抵押财产是允许转让的，而非老观念中转让抵押物无效。其次，抵押财产要实现转让附有一定条件，转让条件成就时才发生抵押财产所有权的变化。另外，关于抵押物转让的法律规定是针对行政管理性质的规定，而不是针对抵押物转让合同效力的强制性规定。所以，案例中张小姐、李小姐所签订的商品房转让协议符合《民法通则》第55条、《合同法》第44条、《物权法》第15条之规定，是有效协议，只是在协议履行中，因张小姐违约，没有履行取得抵押权人同意的义务，使抵押房屋达不到转让条件，可能导致抵押房产不能办理产权过户手续，不能实现抵押房产所有权的转移，但这并不影响转让协议本身的效力，房屋转让协议仍然有效。