预约合同纠纷案例评析

【案例一】A公司与B公司棉花买卖合同纠纷案

案情概要

A与B签订预约合同一份，约定：A向B预订棉花20吨，13000元/吨；双方应于2010年6月30日前签订棉花买卖合同，A向B支付定金5万元担保依约签订棉花买卖合同；若因一方原因导致未能在约定期限签订棉花买卖合同，则应按照定金罚则承担违约赔偿责任。至2010年6月，因棉花涨至15000元/吨，B公司表示除非A同意将价格变更为14500元/吨，否则将拒绝与A签订本约。A不同意遂提起诉讼，要求B公司按照定金罚则支付10万元定金，并赔偿其棉花差价损失4万元。审理中，有观点认为，因B公司的恶意违约行为,导致本约未能签订，若A再行向其他供应商购棉，则将多支付货款4万元，故A的诉讼请求应全额支持。法院经审理判决：B公司应当依约向A公司双倍返还定金10万元，并赔偿4万元可得利益损失。

【简要评析】

我们认为，本案中，在被告违反预约合同的约定而拒绝订立正式买卖合同的场合，被告应承担预约合同的违约责任。因双方在预约中明确约定5万定金系用于担保棉花买卖合同之签订，该定金属于订约定金，故A公司应按定金罚则承担双倍返还定金的责任，因此法院判决B公司应依约向A公司双倍返还定金10万元是正确的。但应当看到，预约与本约在合同性质及效力上存在差别，预约层面上的机会损失因难以确定而不宜赔偿，可得利益属于本约层面上的损失范畴。因此，本案中所谓的4万元属于本约履行意义上的可得利益损失，不属于预约的损失范畴。而法院却将预约的机会利益与本约的可得利益等量齐观，将4万元差价作为预约的可得利益进行赔偿，有失偏颇。

该案可以延伸至目前不少领域的买卖合同，例如在商品房买卖市场中，因物价上涨发生争议，认购协议双方最终未能签订商品房买卖合同的纠纷比较常见,认购方若请求开发商赔偿房价上涨部分的可得利益损失，将难以获得支持。

【案例二】肖某与H公司商品房买卖合同纠纷案

【案情概要】

2001年9月4日，肖某与H公司订立预约合同一份，约定：肖某向H公司预定商品房一套，总房价112万元；签订预约时支付定金2万元；肖某应于2001年9月12日前到H公司售楼处与公司签订《内销商品房出售合同》，否则作违约论。2001年9月11日，肖某带着购房款前往H公司准备签约。在签约时，肖某发现合同文本中增加了11条补充条款(系迟延付款及交房责任等方面为主要内容的权利义务约定)。肖某与H公司为增加的补充条款是否删除发生争议，最后导致双方未能订立买卖合同。嗣后，双方为定金问题协商未果，肖某遂诉至法院，要求H公司双倍返还定金4万元。

【裁判要旨】

一审法院经审理认为：H公司在事先未告知肖某签订的出售合同有补充条款的情况下，将包括补充条款的合同交与肖某签订，肖某对此提出异议，理由正当。一审判决H公司双倍返还定金4万元。H公司不服提出上诉。

二审法院经审理认为：H公司的补充条款未有失公平，导致未能签订《内销商品房出售合同》的原因，是双方未能对其内容协商一致，故均不存在违约行为，据此改判公司返还肖某定金2万元。

【简要评析】

本案中，二审法院的观点在于：预约定金具有履约定金性质，肖某与H公司均已履行预约合同的诚信谈判义务，故无需适用定金罚则。此案的二审判决的意义在于，对于预约中的定金，我们应学会从违约定金角度分析预约定金。在一方当事人拒绝签订本约的情况下，有必要辨别拒绝签订本约是否违反了预约合同的诚信谈判义务。

【适用】

人民法院在审判实践中适用本条时，应当注意以下两个问题：

一、注意区分预约合同与优先协议

买卖合同交易实务中，双方约定的协议仅对一方当事人产生法律拘束力，该协议能否构成预约？举例说明：A与B约定，在A出售挖掘机时，B可以80万元的价格优先购买。该协议是否属于预约？

有观点认为，此类协议亦属预约。我们认为，此协议类似于法国法上的优先性协议或者英美合同法上的选择权合同，不能构成预约合同。理由有二：(1)优先性协议仅赋予一方订立特定合同的优先权，只为一方当事人固定了交易机会，其与预约为双方当事人固定交易机会的本旨不合。(2)由于B被赋予了买受挖掘机的优先权或者选择权，A在任何价格出售挖掘机之前都必须向B发出要约，B在任何价位上均享有优先承诺权，故对B而言，只有权利而无必须缔结本约或者为缔结本约必须进行磋商的义务，此与预约的基本含义不相符。

由于预约与缔约过失制度均有保证“本约”有效签订之价值，因此，两者的确有颇多相似之处。根据缔约过失理论之通说，“对于当事人而言，开始合同磋商即已经设立增强的注意义务，即已经设定特别结合关系，在因过失而违反这种义务时，当事人负损害赔偿责任。”即进行缔约接触的当事人，彼此对相对方负有在其领域内保护相对方身体或者所有权不遭受侵害的义务；对合同标的物或合同产生的特别风险作出说明，保护相对方免受“不当”合同损害的义务；以及在一定前提下不得无故中断磋商的继续协商义务。但是，缔约过失制度与预约也存在一定区别，重要区别之一就是：预约是当事人对本约签订的预先安排，其可能包含违约责任的具体化等条款，固化当事人的违约责任，对其约束刚性更大；而缔约过失则是法定的一种制度设计，适用于本约签订的整个过程，法律也明确规定缔约过失方应承担的责任范围，其更多是对当事人在签约谈判过程中过失的一种事后评价。

我们认为，虽然预约明显是处于本约的缔约阶段，但违反预约的行为与缔约过失行为承担的责任应是不同的，预约不产生缔约过失责任,违反预约承担的是违约责任，该违约责任可以事先约定；若未约定，则应以预约合同的情况由法官自由裁量。可见，违约方应承担的赔偿责任应较缔约过失责任更为严重。究其实质，违反预约和缔约过失，违约方承担都是守约方信赖利益的损失，只是缔约过失情况下，一般限定在守约方实际损失的范围内(即其为缔约付出的成本)。而预约合同可能已经对本约标的物、对价等作出明确的约定，当事人对本约的期待利益已经固化，违约方一旦违约，守约方的期待利益也随之丧失，而由于时间的关系，守约方亦丧失了与他人订立同类本约合同的机会，从而导致机会损失可能变为现实损失。当然，机会损失如何界定以及是否赔偿，学界和实务界始终存在争论，目前尚未形成共识。

①所谓“优先性协议”，是指一方同意给予另一方订立某一特定合同的优先权，一方只要决定订立该合同，在向其他人发出要约前，必须先向另一方发出要约。参见尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1994年版，第56页。

②所谓“选择权合同”，是指当事人双方或一方依据合同享有在不同“被选事物”(如淸偿方、式、给付类型、价格等)之间作出选择的权利。参见董安生等编译：《英国商法》，法律出版社1991年1版，第43~44页。

③④[德]迪特尔•梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢湛译，法律出版社2004年版，第95页、第342~347页。

⑤王利明：《合同法研究》(第一卷)，中国人民大学出版社2002年版，第331页。