商品房预售合同和现售合同的效力应如何认定？

商品房预售合同和现售合同的效力应如何认定？

董某与宏远公司商品房预售合同纠纷案

卜案情再现

上诉人（原审被告）宏远公司。

被上诉人（原审原告〕：董某。

1999年12月21日，宏远公司与北京市平谷区平谷镇胜利街村民委员会(以下简称胜利街村委会）签订联合开发平谷北二环东路南侧（太和园小区西侧）底商住宅楼协议书。协议书约定，该住宅楼建筑面积18000平方米，宏远公司给付胜利街村委会占地费150万元。胜利街村委会负责提供该项目所需的土地及地上物的处理。宏远公司负责该项目的建设及建设中所需的全部资金，开发、销售、经营、管理等工作。胜利街村委会提供该项目开发的所有合法文件包括各种审批手续、规划图纸、规划许可证、计委立项批复等，负责该项目开发所占土地中一切相关的协调工作及本村村民的协调工作。若因协调不当（如与村民发生纠纷等）而导致宏远公司工期延误或本项目不能实施，则由此造成的一切经济损失由胜利街村委会赔偿。2000年3月15日，宏远公司与胜利街村委会签订补充协议，约定宏远公司在原协议的基础上，向胜利街村委会交纳30万元，作为土地占用补偿费。鉴于该土地为集体所有，胜利街村委会负责把该开发用地转为国有土地。

2000年5月5日，宏远公司与董某签订《购买住宅楼协议书》，约定董某购买宏远公司所售的位于本市平谷区胜利街小区住房一套，建筑面积为101.1平方米，总价款115658.4元。宏远公司应于2000年11月15日将此房交付使用。董某应一次性给付宏远公司购楼款的60%即7万元，尚欠部分45658.4元在领钥匙之前付清。

2000年5月，宏远公司开始施工时，胜利街村部分村民以6层楼房上可看见农家小院为由，进行阻拦不让施工，致使该工程停滞。同年9月14曰，宏远公司以出让的方式取得了地号为『-15-01~453、『-15-01~454的土地使用权，并以胜利街村委会的名义取得了《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程开工证由于房屋未按时完工交付，2002年6月8日，宏远公司与董某又签订补充条款，约定原合同继续履行。现董某购买的房屋仍未建成。

另查，双方当事人对宏远公司在没有取得房地产开发和商品房预售许可证的情况下销售房屋这一事实，均无异议。

2004年6月，董某起诉至一审法院称：我于2000年5月5日与宏远公司签订《购买住宅楼协议书入协议签订4年多来，宏远公司未将楼房交给我。宏远公司在不具有商品房预售许可证的前提下销售房屋，隐瞒了事实真相，已构成欺诈行为，应承担赔偿责任。董某要求确认双方《购买住宅楼协议书》无效；宏远公司退还商品房预付款7万元，并赔偿7万元。

宏远公司辩称：我公司与董某签订《购买住宅楼协议书》后准备施工放线时，部分村民以我公司所建6层楼房看见其农家小院为由进行阻拦，矛盾相当激化，最后区政府为避免出现不稳定局势，顾全大局，暫停施工。鉴于此情况董某是清楚的，但其不仅没有在2000年11月15曰我公司没有交付房屋的情况下主张权利，而且在2002年6月8日仍然要求我公司继续履行合同，董某应当为其作出的行为承担法律后果。鉴于我公司没有交付董某住宅楼是无法预料和控制的事实，故我公司对董某负有返还本金及支付2000年5月5日至2002年6月8日期间同期银行存款利息的义务，不同意赔偿董某7万元之请求。

裁判思路与结论

一审法院经审理认为，宏远公司在未取得国有土地使用权证等手续及商品房预售许可证的情况下，即与董某签订商品房预售协议，违反了法律、行政法规的强制性规定，双方的买卖行为应当认定无效。宏远公司理应将收取的购房款退还董某。同时，宏远公司与董某订立协议时，隐瞒了其未取得商品房预售许可证的事实，有违诚实信用原则，亦需承担相应的惩罚性赔偿责任。因董某主张宏远公司应承担其已付购房款一倍的赔偿责任，明显超出了其因宏远公司过错行为所蒙受的经济损失，故法院根据实际情况，酌情确定宏远公司应支付的赔偿数额。据此，原审法院于2004年9月判决：一、董某与宏远公司签订的《购买住宅楼协议书》无效；二、宏远公司于判决生效之日起7日内退还董某购房款人民币7万元，并赔偿董某人民币5万元。

判决后，宏远公司不服，提出上诉，要求二审法院撤销原判，依法改判。董某同意原审判决。

二审法院经审理认为，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。因宏远公司未能取得销售商品房的资格，故双方签订的《购买住宅楼协议书》及补充条款无效。无效的合同自始没有法律约束力，因该合同取得的财产应予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据查明的事实，宏远公司对于合同的无效应承担主要责任，除应返还董某已付的购房款外，还应承担赔偿责任。原审法院考虑本案的具体情况及宏远公司在签约时未明示尚未取得房地产开发及商品房预售许可证的事实，酌情确定赔偿数额，并无不当。宏远公司的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第（一）项之规定，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

焦点问题

本案涉及司法实践中商品房买卖合同的效力认定问题。

最高人民法院《商品房买卖合同解释》第1条规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”商品房买卖合同包括商品房预售合同和商品房现售合同。实践中，由于认定两种合同效力的标准不同，因此两者的区分至关重要。

(一）商品房预售合同的效力。

根据我国《城市房地产管理法》〈1994年7月5日通过，2007年8月30日修正〕第45条规定：“商品房预售，应当符合下列条件：（一〉已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投人开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”在实践中，主要存在以下几种情况：1.有的开发商尚未取得国有土地使用权证和建设工程规划许可证就对外预售商品房；2有的开发商虽然取得了国有土地使用权证和建设工程规划许可证，但是没有完成项目的开发建设资金投资比例就对外预售商品房；3）有的开发商取得了国有土地使用权证和建设工程规划许可证，也投入了一定比例的开发建设资金，但尚未取得商品房预售许可证明就对外预售商品房。

司法实践中，一般认为商品房预售合同以出卖人具有房地产开发经营资质并取得商品房预售许可证明为生效条件，具体而言：

第一，签订商品房预售合同的出卖人应当具有房地产开发经营资质。如山东省髙级人民法院《民事审判工作座谈会纪要》〈鲁高法〔2005〕201号）规定：“房地产经营资格是用来证明房地产开发企业开发经营能力和资信度的证明，审核和发放房地产企业的营业执照，是国家用来管理、控制和监督房地产业发展的重要手段。是否具备房地产开发经营的资格，是开发房地产的必要条件，也是房地产开发企业对外承担责任的基本条件。在审判实践中，不能因为过分强调投资者的利益而取消国家的监督管理，对于当事人无房地产经营资格的，应确认合同无效。”

第二，出卖人巳经取得了商品房预售许可证明。有观点认为，《城市房地产管理法》第45条规定的四个条件是商品房预售必须同时具备的法定要件，否则预售合同无效。但实践中一般认为，《城市房地产管理法》在性质上属于行政管理法，主要是对出卖人开发经营行为的行政监管和规范。从该法规定的商品房预售条件看，也均反映的是出卖人与行政管理部门之间的关系问题。在我国，商品房预售实行许可证制度，对此，国务院《城市房地产开发经营管理条例》第24条明确列举了办理商品房预售许可证的必备条件和相关程序，其中就包括了《城市房地产管理法》第45条规定的前三个条件。这就表明只要出卖人按照法定程序向房地产行政管理部门申请办理并取得预售许可证明的，即可认定其已具备全部预售条件。因此，为避免司法权与行政权之间的冲突，法院在认定商品房预售合同的效力时，对出卖人是否具备预售资格应只从形式上进行审査，即出卖人未取得商品房预售许可证明即对外签订的预售合同应认定为无效，出卖人取得商品房预售许可证明的，应当认定预售合同有效。而从实质上审查出卖人是否具备全部预售条件则是行政管理部门的权限，因行政管理部门的原因导致出卖人已取得商品预售许可证明但实质上不具备《城市房地产管理法》第45条规定的商品房预售条件的，不影响预售合同在私法上的效力。买受人对预售许可证明的合法性存在异议的，应告知买受人可通过申请行政复议或提起行政诉讼的方式解决。最高人民法院《商品房买卖合同解释》第2条采纳了后一种观点，明确规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，……”

实践中，经常存在争议的问题是：

1.商品房预售合同签订后，规划许可证被行政主管部门撤销时，是否影响预售合同的效力？一种观点认为，根据最高人民法院《商品房买卖合同解释》第2条的规定，虽然规划许可证被行政主管部门撤销，但只要出卖人具备商品房预售许可证明，此前出卖人与买受人签订的买卖合同仍然有效。另一种观点认为，规划许可证被撤销后，所建房屋成为违章建筑，在性质上属于禁止流通物，因此就该房屋签订的合同无效。济南市中级人民法院《房屋买卖研讨纪要》采前一种观点，第8条规定：“应根据最髙法院《商品房买卖合同解释》第二条规定的精神，只要签订合同时具备预售许可证，即认定合同有效。也就是说，审理该类案件时只审査预售许可证，不考虑其他方面。因为《城市房地产管理法》第四十四条①规定的房屋预售的四个要件，并不是并列关系，预售许可证的取得是已经具备了前三个要件的结果，也可以说，预售许可证的取得意味着已满足了前三个要件。进一步言之，即使获得了预售许可证，而未满足前三个要件，也是房屋开发商与行政主管部门之间的关系。同时，认定合同有效，并不必然表明行政主管部门就应当为出卖人办理相关证件。对于买受人而言，认定合同有效，买受人可以通过要求出卖人承担违约责任来救济其受损的权利。”我们亦同意前一种观点。

商品房预售合同签订后，预售许可证明被撤销，是否影响预售合同的效力？我们认为，此类合同应认定为有效，即预售许可证被撤销不影响此前签订的预售合同效力。因为商品房预售许可证明解决的是市场资格的准人问题，是一种政府的行政管理行为，如果合同签订后，预售许可证被撤销，致使出卖人的预售资格丧失，只是影响出卖人履约能力，若因此导致预售合同无法继续腹行，买受人无法办理房屋权属证书，买受人可以要求出卖人承担违约责任，但不能据此认定合同无效。当然，如果商品房预售合同签订时，预售许可证已被撤销，则应当视为出卖人未取得商品房预售许可证明，适用最高人民法院《商品房买卖合同解释》第2条的规定，认定商品房预售合同无效。

3、出卖人签订商品房预售合同时，其持有的预售许可证明已过有效期，该预售合同是否有效？最高人民法院《商品房买卖合同解释》第2条并未对预售许可证明过期后出卖人销售房屋的行为是否有效作出明确规定。我们认为，预售许可证过期后销售房屋与自始未取得预售许可证即销售房屋是否等同取决于对上述司法解释的规定是否进行目的性解释。最高人民法院制定该规定的目的在于通过对出卖人是否取得商品房预售许可证明进行形式审査，以确认该商品房的预售行为是否符合《城市房地产管理法》第45条及《城市房地产开发经营管理条例》第24条所规定的房地产开发企业预售商品房的条件，出卖人取得预售许可证明即视为其符合预售条件，符合预售条件的出卖人签订商品房买卖合同应为有效。出卖人取得预售许可证明即具备预售资格，不应因预售许可证的过期而丧失预售资格。因此，预售许可证过期后销售房屋与自始未取得预售许可证销售房屋是性质不同的行为，不应适用该司法解释第2条的规定，预售合同应为有效_。

4、签订商品房预售合同时，出卖人未取得预售许可证明，或者预售许可证明巳过有效期或已被撤销的，但在合同履行过程中，房屋已经建成竣工，合同能够继续履行的，商品房预售合同已经转化为商品房现售合同，因此，不能再依据商品房预售合同判断合同效力的标准而否定该合同的效力。如重庆市高级人民法院民一庭《民事审判指导意见》第34条第（三）项规定：“开发商虽在未取得预售许可证的情况下与买受人签订了预售合同，其后也未办理预售许可证，但在起诉前房屋已竣工验收的，可以认定预售合同有效。”

5、关于商品房预售合同效力的补正时间，考虑到我国目前房地产市场管理机制还不健全，商品房交易行为也不规范，最髙人民法院《商品房买卖合同解释》第2条将出卖人取得商品房预售许可证明的时间放宽至起诉前，而不是签订合同时，也就是只要出卖人在起诉前取得商品房预售许可证明的，就可以补正商品房预售合同的效力。实践中，为维护合同效力，有的法院将补正时间延长至一审法庭辩论终结前，即出卖人在一审法庭辩论终结前取得商品房预售许可证明的，可以认定商品房预售合同有效。

6、最髙人民法院《商品房买卖合同解释》第9条规定的出卖人“故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明"应如何理解？

最高人民法院《商品房买卖合同解释》第9条规定出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明事实的，应当承担惩罚性赔偿责任，向买受人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。实践中对于哪些情形属于出卖人故意隐瞒未取得预售许可证明的行为存在一定的争议。有观点认为，依据《城市房地产开发经营管理条例》第27条第1款的规定：“房地产开发企业预售商品房时，应当向预购人出示商品房预售许可证明。”出卖人在签订合同时负有向买受人“出示”其预售许可证明的义务，如果出卖人没有取得预售许可证明，其应当主动向买受人履行如实说明的告知义务。因此，如果出卖人不能举证证明其在签订合同时已向买受人履行了告知义务，就应当认定出卖人构成“故意隐瞒”，承担惩罚性的赔偿责任。实践中出现过商品房买卖合同中“商品房的销售依据”一栏的空白处未填写任何文字的情形，依上述观点，就应当视为出卖人未明确向买受人履行告知、说明义务，构成“故意隐瞒”。

我们不同意上述观点，而倾向于认为，最高法院司法解释中的出卖人“故意隐瞒”应当指出卖人故意向买受人提供取得预售许可证明的虚假事实，或者在买受人询问时，故意隐瞒未取得预售许可证明的事实，致使买受人陷入错误意思表示的行为。主要理由是：1〉依据民法理论，故意隐瞒属于欺诈的一种表现形式。依据最髙人民法院《民法通则意见》（法办发〔1988〕6号）第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”依该规定，认定一方当事人的行为构成欺诈，一般须具备以下四个条件：欺诈方具有欺诈的故意；欺诈方实施了欺诈行为；被欺诈的—方因欺诈而陷入错误；被欺诈方因错误而做出了意思表示。因此，认定出卖人的行为是否构成故意隐瞒应当适用上述判断标准，特别是应当审查出卖人是否具有故意隐瞒未取得预售许可证明的意思表示，并主动实施了隐瞒的行为，不同时具备上述要件的，不能认定为最高人民法院《商品房买卖合同解释》第9条规定的出卖人“故意隐瞒”。(最高人民法院《商品房买卖合同解释》第9条参考了《消费者权益保护法》第49条双倍惩罚性赔偿的规定，由出卖人承担惩罚性赔偿责任，旨在对出卖人的恶意行为予以惩罚，维护相对弱势的买受人，因此，在认定出卖人是否存在故意隐瞒行为时更应该强调其主观上的恶意，对于出卖人的默示行为，如合同“商品房的销售依据”一栏的空白处未填写任何文字等情形，在法律没有明确规定前，不宜将出卖人的默示行为等同于故意隐瞒。买受人作为合同相对方，在订立合同时也应负有一定的注意义务。由于我国采取商品房预售许可证明公示制度，买受人在购买房屋时对于出卖人是否取得预售许可证明应当进行必要的查询，在签订合同时如果约定中未标明预售许可证号，买受人应当对此产生合理怀疑，并进行相应的询问。如果买受人不能提供证据证明其巳尽到了上述的合理注意义务，并且出卖人对此进行了虚假陈述时，不应认定出卖人的不作为行为构成“故意隐瞒”，并承担惩罚性的赔偿责任。

1-关于商品房预售合同登记备案的效力，从我国现行的有关不动产登记的立法规定看，商品房预售合同的登记备案在性质上属于行政管理部门对预售合同的一种行政管理措施，不是合同生效的必要条件。最高人民法院《商品房买卖合同解释》第6条第1款对此明确规定：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。”

(二）商品房现售合同的效力。

实践中，对于商品房预售与现售如何区分以及现售合同效力的判断标准存在不同意见，济南市中级人民法院《房屋买卖研讨纪要》第2条的规定值得参考：

第一种观点认为，依据《城市房地产管理法》第38条第（六）项的规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。因此，商品房现售的条件为所售房屋已具备房屋权属证书，否则现售合同无效。

第二种观点认为，依据建设部《商品房销售管理办法》第3条第2款的规定：“商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付价款的行为。”第7条规定：“商品房现售，应当符合以下条件：（一〉现售商品房的房地产开发企业应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书；（二）取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件；（三）持有建设工程规划许可证和施工许可证；(四）已通过竣工验收；（五）拆迁安置已经落实；（六）供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件，其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者已确定施工进度和交付日期；（七）物业管理方案巳经落实。”因此，商品房现售的条件至少为房屋“竣工并验收合格”，否则现售合同无效。

第三种观点认为，依据最髙人民法院《商品房买卖合同解释》第1条规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”从该条的规定可推知，商品房买卖可分为两种类型，一种是未建成房屋的买卖，另一种是已竣工房屋的买卖，前者为预售，后者则为现售。因此，商品房现售的条件为房屋“巳竣工”，否则现售合同无效。