关于认购协议的性质与效力

在商品房买卖过程中，买卖双方往往会在签订正式商品房买卖合同之前
签订诸如认购书、预定书、定购书等各种形式的协议。一般认为，认购协议
是当事人双方对将来订立正式商品房买卖合同达成的合意，其内容相对比较
简单，一般是对双方将要交易房屋的基本情况及何时订立正式的房屋买卖合同
等有关事项作出约定，包括：1．双方当事人基本情况；2房屋基本情况，包括
坐落位置、房号、面积等；3．房屋单价、总价等；4签约及交付房款的时间；
5．定金及罚则。主流司法观点认为，商品房认购书作为买卖双方约定为将来订
阅商品房买卖合同而签订的协议，应属于预约合同，而关于预约与本约的区分，
通常可以从订约时间、订约目的及违约后果等三个方面进行明确界定。但在司
法实践中，仍存在着不少需要进一步具体讨论的空白地带，主要包括：

（一）怎样区分预约与本约

《商品房买卖合同解释》第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协
议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，
并且出卖人已经按照约定收受房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同
但是，现实中的认购协议的内容呈现越来越全面化、细致化的趋势，本应属
于商品房买卖合同的主要内容包括房屋的基本状况、价款数额、价款支付甚
至按揭贷款的办理、交付期限、违约责任等均已经被纳入认购协议中，因此，
仅从内容的角度尚不足以明确区分预约与本约。司法实践中，更侧重于通过
挖掘隐藏在认购协议背后的当事人的真实意图来综合判断，如果这些条款内．
容写进了认购协议但未加明确约定，或者一方当事人在合同中声明未来合同
不受该条款约束的，或者提出需要在经过进一步协商后方可最终确认的，均
只能认定为预约性质。甚至有些地区的司法意见认为房屋交易必须采取行政
部门所要求的网签、备案等形式方可生效，故无论意向书的内容约定多么完
备，也只能自认定为正式房屋交易行为实施前的预约。

（二）认购是否亦需要以取得预售许可证为必要前提

众所周知，在取得预售许可证之前以任何名义进行商品房销售活动的，
明显违反《商品房销售管理办法》等行政法规、规章的相关规定。但是，自
《最高L2009J关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》
（法释[2009]5号）于2009年5月13日颁布实施以来，其中第14条关于
“效力性强制性规定”的规定给原本还算是比较清晰的概念笼罩上了一层阴
影。考虑到在这种情况下，若仍坚持认定认购协议无效的话，则协议中的定
金罚应同时无效，就出卖人违反协议的行为买受人无权依约要求出卖人双倍
返还定金，这对于已经交付了定金的买受人相当不利。因此，司法机关倾向
于认为，商品房认购书的效力认定应当依照《合同法》第52条的规定予以确
定，不以出卖人取得商品房预售许可证明为必要。当然，至于出卖人提前认
购发售的行为是否违反了相关的行政管理规定，是否应当承担行政法上的责
任，则另当别论。

（三）未明确约定为“定金”的能否适用定金罚则

现实中’出卖人经常要求买受人在认购书签订的同时缴付一定数额的金
钱作为担保，但在认购协议中往往不使用“定金”名义，而被表述为留置金、
担保金、订约金、押金、订金、诚意金等以规避定金罚则的适用。这些缴付
的金钱属于何种性质？应否适用定金罚则呢。对此，《最高人民法院关于适用
（中华人民共和目担保法）若干问题的解释》第118条明确规定：。当事人交
付留置金、担保金、订约金、押金或者订金等，怛没有约定定金性质的，当
事人主张定金权利的，人民法院不予支持。